Sentencia Social Nº 407/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 210/2008 de 01 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00407/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100227, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 210 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: MUTUA FREMAP

Recurrido/s: CAÑADA DE LAS HURDES,S.L., INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD S y Millán

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES de DEMANDA 180 /2007

Sentencia número: 407/08

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En CACERES, a uno de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la

Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 407

En el RECURSO SUPLICACION 210 /2008, formalizado por el Sr. Letrado D. LADISLAO GARCIA GALINDO, en nombre y

representación de MUTUA FREMAP, contra la sentencia de fecha 21/12/07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES, con sede en Plasencia, en sus autos número 180 /2007, seguidos a instancia de la recurrente frente a D. Millán , CAÑADA DE LAS HURDES S.L., EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1.- Respecto del trabajador D. Millán (que lo es de la entidad empleadora CAÑADA DE LAS HURDES S.L. con la categoría profesional de oficial 1ª de la construcción y afiliado al régimen general de Seguridad Social) el I.N. S.S dictó resolución de 24-V-2007 declarando a aquél en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. El Equipo de Valoración de Incapacidades, en su dictamen-propuesta del día 3-IV previo anterior señala: a) como cuadro clínico residual: secuela de traumatismo contuso en ojo derecho. Y b), como limitaciones orgánicas y funcionales: visión funcionalmente monocular, con agudeza en el ojo derecho de 0,1 con arreflexia pupilar (midriasis hiporrefléxica). En el referido expediente de incapacidad permanente seguido a instancia de la Mutua Fremap, ésta hizo la propuesta de declaración de la situación de su incapacidad permanente parcial por causa de accidente de trabajo acaecido el día 27-IX-2006, consistente en contusión en el ojo derecho. 2.- Notificada dicha resolución a la mutua Fremap, ésta dedujo reclamación previa ante el I.N.S.S. interesando de éste que se dictara resolución declarando que el trabajador Sr. Millán I. se halla afecto de una incapacidad permanente parcial. Dicha reclamación fue desestimada por resolución del I.N. S.S. de 23-VII-2007. 3 .- El Sr. Millán I. en el último trimestre del presente año 2007 presenta úlcera corneal y conjuntivitis en el ojo izquierdo. con una agudeza visual de 0,2".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda deducida por FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 contra D. Millán , contra la entidad CAÑADA DE LAS HURDES S.L. y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a todos los codemandados de todas las pretensiones deducidas en el suplico del escrito de demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21/5/2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua Patronal responsable de las prestaciones interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda, en la que pretende que se declare que el trabajador demandado no se encuentra en la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual que se le ha reconocido por la entidad gestora, sino en la de incapacidad permanente parcial, formulando un primer motivo que dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, para que se suprima el tercero de ellos, sin que pueda accederse a ello porque la recurrente no cita en apoyo de su pretensión documento ni pericia ninguna, sino que alega que las dolencias que aparece en el hecho probado que se trata de suprimir no fueron apreciadas en vía administrativa y por ello no pueden ser tenidas en cuenta para la determinación del grado de incapacidad permanente del trabajador, lo cual es una cuestión jurídica que no puede tratarse en un motivo dedicado a la revisión fáctica ni puede determinarla.

SEGUNDO.- El otro motivo del recurso se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida y en él se denuncia la de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que no puede tenerse en cuenta ahora un dolencia que ha aparecido después de terminado el expediente administrativo y que las que el trabajador padecía cuando fue examinado por el Equipo de valoración de incapacidades sólo le suponen una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Respecto a la primera de las cuestiones que se plantean en el motivo, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 2 de febrero de 2005 , en la se expone:

"la tesis que mantiene el recurso, según la cual la sentencia que se dicte en un proceso de calificación de la incapacidad permanente debe tener en cuenta las lesiones producidas con posterioridad a la terminación del procedimiento administrativo y de la presentación de la demanda, sería, de poder examinarse la denuncia formulada, contraria al criterio ya unificado por esta Sala en su sentencia de 25 de junio de 1998 , en la que, con cita de otras sentencias anteriores, si bien se acepta una cierta flexibilidad en la interpretación de las prohibiciones de los artículos 72.1 y 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en los supuestos a los que se ha hecho ya referencia en el fundamento jurídico segundo, no se permite una alegación indiscriminada en el acto de juicio de lesiones que no existían ni durante la tramitación del expediente administrativo, ni en el momento de la presentación de la demanda, por lo que no puede pretenderse que la sentencia recurrida, que razonadamente ha aplicado este criterio, vulnere el artículo 24 de la Constitución, ni interprete erróneamente los artículos de la Ley de Procedimiento Laboral que acaban de mencionarse, porque lo que se está enjuiciando en el proceso es la incapacidad que la actora tenía cuando se inició el expediente administrativo y no la que podría afectarle en el momento del acto de juicio y en este sentido la sentencia recurrida salva expresamente la posibilidad de que la actora inicie un nuevo procedimiento administrativo para valorar la incapacidad que se produjo como consecuencia de la incidencia del nuevo padecimiento que sufrió en diciembre de 2001.

En relación con este punto es necesario precisar que la doctrina de la sentencia de 25 de junio de 1998 no ha sido modificada por la reciente sentencia de 7 de diciembre de 2004 , pues en definitiva esta sentencia decide sobre un supuesto en el que «está fuera de duda que (las lesiones) no eran nuevas, sino que las padecía el actor al tiempo del dictamen de la UVAMI, razón por la cual se puede afirmar que el problema no es que fueran alegadas, sino, mejor, que no fueron constatadas por la indicada unidad administrativa de valoración». Por ello, las consideraciones que contiene esta sentencia sobre la aplicación de la doctrina de las sentencias de 28 de junio de 1994 y 10 de marzo de 2003 al problema de la alegación de lesiones nuevas en un proceso sobre declaración de una incapacidad permanente no son en realidad relevantes en el orden decisorio, y no sientan, por tanto, doctrina, debiendo además aclararse que no es lo mismo la negación, en la oposición, de la falta de concurrencia de los hechos constitutivos del derecho invocado por el demandante, que es lo que contemplan las citadas sentencias de 28 de junio de 1994 y 10 de marzo de 2003 , que la introducción, en el acto de juicio, de hechos constitutivos nuevos no alegados en la demanda, ni existentes cuando se tramitó el procedimiento administrativo.".

Por ello, como alega la recurrente, a la hora de determinar cual sea el grado incapacidad permanente que afecta al trabajador demandante no puede tenerse en cuenta esa úlcera corneal con conjuntivitis que ha aparecido en el último trimestre del año 2007, varios meses después de la conclusión del expediente administrativo, en incluso, de la presentación de la demanda por la Mutua.

TERCERO.- Por lo que se refiere al grado de incapacidad, para lo que ha de partirse, por tanto, de que el trabajador padece en el ojo derecho una disminución de la agudeza visual, que está limitada a una décima, además de arreflexia pupilar en dicho ojo, sin que pueda apreciarse limitación ninguna en el otro.

Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 1 de septiembre de 2005, el Tribunal Supremo , así en sentencia de 23 de enero de 1990 , ha venido aplicando el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 , que aun no estando vigente ha considerado reiteradamente como orientador para configurar los supuestos de invalidez. Y dicho Reglamento en su artículo 37 apartado b) considera que se entenderá como invalidez permanente parcial para el trabajo "la pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro", por lo que, partiendo de que, como se ha dicho, el trabajador demandante tiene en un ojo una agudeza visual de una décima, pero conserva la íntegra la del otro, ya que no puede tenerse en cuenta la disminución que se ha producido con posterioridad al expediente administrativo, su situación ha de calificarse, a lo sumo, en dicho grado, no en el que ha sido reconocido por la entidad gestora que, según el artículo 38.e) del Reglamento , exige "la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro en menos de un 50 por 100". A la misma conclusión se llega si se acude, también con el mismo título (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 ) a la denominada escala de Wecker, que del propio modo aplican los distintos Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo Social: así, el de Andalucía con sede en Granada, en sentencias de 14 y 17 de mayo de 2001 y 25 de enero de 1999 ; Castilla y León con sede en Valladolid, sentencia de 19 de febrero de 2001 ; Galicia, sentencia de 4 de noviembre de 1999 ; y Valencia, sentencia de 8 de febrero de 1999; y esta misma Sala en las de 9 de mayo de 2002 y 11 de julio de 2003, pues, conforme a dicha escala, y dada la reducción de la agudeza visual constatada, supone una limitación global del 24 por 100, déficit al que conforme a la misma escala, le corresponde una incapacidad permanente parcial (del 24 al 36 por 100).

Es cierto que, como también ha señalado esta Sala en sentencia de 21 de noviembre de 2006, el Tribunal Supremo, en la de 26 de junio de 1991 , mantiene que la Ley General de la Seguridad Social, al definir la incapacidad permanente total, la refiere a la profesión habitual, lo que ha hecho a la jurisprudencia destacar, con reiteración, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, por lo que no puede acudirse a los criterios que contiene el referido y derogado Reglamento sin tener en cuenta la profesión habitual del trabajador pues ésta es decisiva cuando se trata de la incapacidad permanente parcial o total, en los que no se tiene en cuenta sólo la capacidad laboral, sino, fundamentalmente, la posibilidad de desarrollar las tareas propias de su ocupación habitual con asiduidad, dedicación y rendimiento aceptables, pero en este caso, la profesión habitual del trabajador, oficial de la construcción, no tiene unas especiales exigencias de agudeza visual, debiéndose tener en cuenta que, además, no tiene completamente perdida la del ojo afectado y que el peligro de deslumbramiento en él puede paliarse con el uso de gafas apropiadas, puede concluirse que, como se ha dicho, no está afecto del grado que le ha sido reconocido, sino del que propuso y pretende la demandante y ahora recurrente, todo ello, sin perjuicio de que, si la nueva dolencia aparecida supone una disminución de la capacidad laboral, se pueda iniciar otro expediente con la finalidad de valorar si le supone un mayor grado de incapacidad.

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida para declarar que el trabajador demandado está afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, MUTUA DE ACCIENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cáceres , con sede en Plasencia, en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a D. Millán , CAÑADA DE LAS HURDES, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la sentencia recurrida para, estimado la demanda origen de las actuaciones, declarar que el trabajador demandado se halla en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y no en la de total que le fue reconocida por la entidad gestora.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE , del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.