Sentencia Social Nº 407/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 704/2008 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000704/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00407/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 704/08

Sentencia número: 407/08

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 704/08, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. DARIO ALONSO DE HOYOS, en nombre y representación de D. Serafin contra la sentencia de fecha 17 DE JULIO DE 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de MADRID, en sus autos número 274/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a "CUBIERTAS DE PIZARRA MANUEL GARCIA RUIZ, S.L", y contra el "FONDO DE GARANTIA SALARIAL" en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- El actor presta sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con una antigüedad desde el 10-10- 2002, con la categoría de peón especializado, debiendo devengar según convenio y categoría un salario mensual de 1.235,35 euros con prorrata de pagas extraordinarias que se desglosa en los conceptos siguientes:

Salario base 613,80 euros

Plus de actividad 289,17 euros

Plus extrasalarial 136,08 euros

Prorrata paga extraordinaria 196,30 euros

2º.- Es aplicable a su relación laboral el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras de Madrid.

3º.- El actor alega que el administrador de la parte demandada se comunicó verbalmente el despido el 16-2-2007, con efectos de 19 de dicho mes. Figura de alta el 17-2-07 y de baja el 20-2-07 como vacaciones retribuidas y no disfrutadas.

4º.- Figura de baja en seguridad social desde el 16-2-2007.

5º.- Desde el 9-4-2007 el actor trabaja para la empresa Jesús Bernardos, percibiendo aproximadamente 900 euros mensuales.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que con desestimación de la demanda presentada por Serafin contra CUBIERTAS DE PIZARRA MANUEL GARCIA RUIZ S.L. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15 de febrero de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 30 de abril de 2008, señalándose el día 14 de mayo de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de despido presentada por el Sr. Serafin fue desestimada por sentencia del juzgado de lo social nº 32 de Madrid de fecha 17 de julio de 2007 . En esa resolución se decía que el despido verbal que el actor alegaba le fue comunicado el 16 de febrero de 2007, con efectos del 19 de febrero de 2007, no se había acreditado.

El demandante cuestiona la desestimación de su pretensión planteando ante la Sala dos motivos de recurso que fundamenta, respectivamente, en los apdos. b) y c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- La revisión del relato de hechos declarados probados es muy precisa: se trata de sustituir la expresión "El actor alega que el administrador de la parte demandada le comunicó..." que figura en el tercer hecho declarado probado por la de "el administrador de la parte demandada le comunicó..."". Es decir, se trata de dar por probado lo que el actor alega, para lo cual éste invoca diversos documentos (notificación de la empresa al acto del juicio, la diligencia acreditativa de la práctica negativa de esa citación y varias sentencias referidas a demanda de despido de otros trabajadores de la misma empresa) a partir de los cuales se razona que "existe constancia cierta del cierre de la empresa y mi representado no disponía de otro medio que la prueba de confesión para acreditar el despido verbal del que fue objeto, siendo imputable a la otra parte que esta prueba no pudiese practicarse, de tal forma que la no utilización por el Juez de la declaración de confesa le origina indefensión".

Pues bien, de tales documentos sólo se puede decir lo que realmente acreditan: la imposibilidad de citar a la empresa al acto del juicio, y la existencia de tres sentencias recaídas en otros tantos juicios de despido promovidos contra "Cubiertas de Pizarra Manuel García Ruiz, S.L", en la última de las cuales se reconoce que los 3 actores fueron despedidos de forma verbal el 31 de enero de 2006. Estos son los únicos elementos objetivos que se deducen de los documentos invocados en recurso y, aunque esta Sala los tendrá en cuenta, no por ello cabe acceder a la revisión en los términos en que ha sido propuesta.

TERCERO.- Se apoya el recurrente en los arts. 55 y 56 E.T para reclamar una sentencia que admita el despido verbal por él alegado, haciendo hincapié en las circunstancias que rodean su caso, cuales son la imposibilidad de citación a juicio de la demandada (y a este respecto señala que en la misma cédula de notificación consta que hace meses que la empresa se marchó) y su incomparecencia a dicho acto. A dichos datos esta Sala debe añadir otros verdaderamente acreditados a través de los hechos declarados probados tercero y cuarto, de los que resulta que hay constancia ante la Seguridad Social de que el 16 de febrero de 2007 cesó la actividad laboral del recurrente para la empresa demandada, si bien entre el 17 y el 20 de ese mismo mes se encontró en la situación propia de quien ha devengado vacaciones por un período de tiempo trabajado sin que aquéllas le hubiesen sido retribuidas. Tal dato sólo ha podido ser proporcionado por la empresa a la que pertenecía el recurrente, pues sólo ella podía proceder a la correspondiente regularización de altas y bajas en la seguridad social.

Junto a estos hechos pondera esta Sala de forma particular la existencia de los otros tres previos despidos verbales, ya mencionados, realizados por la demandada, en fechas próximas a las del hoy recurrente, de forma que todos estos datos, conjuntamente valorados, llevan a la convicción de que hay elementos objetivos suficientes a partir de los cuales deducir el despido verbal que se alega.

A este respecto hemos de decir que, si bien la juzgadora de instancia manifiesta, en el segundo fundamento de su sentencia, que la prueba testifical practicada en el acto del juicio no apoya la tesis del actor, esta Sala ha comprobado de forma personal y directa tal testifical, y que, siendo cuestionable la valoración que de la misma efectúa la magistrada, se respeta la libertad de criterio de que goza en este punto, libertad que, no obstante, no llega hasta el punto de ignorar los elementos antes reseñados, los cuales, volvemos a decir, son objetivos y permiten apreciar la infracción de los preceptos que invoca el recurso.

Este, por tanto, se estima, con la consecuencia de declararlo improcedente, dado su carácter verbal.

CUARTO.- Correlativamente, se reconoce a favor del recurrente su derecho a percibir la indemnización establecida en el art. 56. 1 a) E.T y los salarios de tramitación previstos en el art. 56.1 b) del mismo texto legal.

No obstante, estos últimos se ven afectados por el hecho de que el recurrente se encuentra trabajando desde el 9 de abril de 2007 para otra empresa, la cual le abona un salario de unos 900 euros mensuales. Por lo tanto, los salarios de referencia se cuantificarán a partir de la fecha de la nueva actividad en la diferencia existente entre los 1.235'35 euros mensuales que le abonaba "Cubiertas de Piezarra Manuel García Ruiz, S.L" y los que percibe en la nueva empresa.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 33 E.T , se declara la responsabilidad subsidiaria de Fogasa, Organismo citado y comparecido en este proceso, en los términos y condiciones que determinan ese mismo precepto.

SEXTO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 233. 1 L.P.L es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Serafin contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 32 de los de MADRID de fecha 17 DE JULIO DE 2007 , en sus autos 274/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente contra "CUBIERTAS DE PIZARRA MANUEL GARCIA RUIZ, S.L" y el "FONDO DE GARANTIA SALARIAL" en reclamación de DESPIDO. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos el despido improcedente del recurrente ocurrido el 16 de febrero de 2007 , con el consiguiente derecho a percibir indemnización por importe de 8.170'18 euros, o a ser readmitido por la empresa en las mismas condiciones que regían antes del despido. Esta opción deberá ejercitarse en la secretaría de este Tribunal en los 5 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, se opta tácitamente por la readmisión. Condenamos igualmente a la empresa a abonar salarios de tramitación, a razón de 41'17 euros diarios, desde el día siguiente al del citado despido hasta el 8 de abril de 2007, y a razón de 11'17 euros diarios a partir de 9 de abril de 2007 hasta la notificación de la presente sentencia, descontando en ambos casos posibles prestaciones de seguridad social que hubiese podido percibir desde el despido, siempre que sean incompatibles con el devengo de salario. De las indicadas condenas se hace responsable subsidiario a Fogasa con los límites y condiciones establecidos en el art. 33 E.T . Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000704/08ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.