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07/02/2012

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Sentencia Social Nº 407/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1134/2011 de 07 de Febrero de 2012

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Tiempo de lectura: 26 min

Orden: Social

Fecha: 07 de Febrero de 2012

Tribunal: TSJ Andalucia

Ponente: PEREZ-BENEYTO ABAD, JOSE JOAQUIN

Nº de sentencia: 407/2012

Núm. Cendoj: 41091340012012101164

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2012:3091

Resumen:

41091340012012101164 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Sevilla Sección: 1 Nº de Resolución: 407/2012 Fecha de Resolución: 07/02/2012 Nº de Recurso: 1134/2011 Jurisdicción: Social Ponente: JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD Procedimiento: SOCIAL Tipo de Resolución: Sentencia Idioma: Español

Encabezamiento

Recurso.- 1134/11(L), sent. 407 /12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a siete de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 407 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Custodia , representada por el Sr. Letrado D. Francisco J. Terán Conde, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en sus autos núm. 402/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES S.L., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 7 de diciembre de dos mil diez se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión, declarando procedente el despido.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Custodia , con D.N.l. NUM000 , venía prestando servicios bajo la dependencia de la empresa Endesa Operaciones y Servicios Comerciales S.L., con una antigüedad de 01/08/1985, con la categoría profesional de grupo III, nivel salarial 8 especialista administrativo de facturación), percibiendo un salario diario a efectos de despido de 127,60?. Es de aplicación a la relación laboral el III Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa (BOE 26/06/08)

SEGUNDO.- Cada trabajador de Endesa, en la oficina en la que trabajaba la trabajadora, tiene un código de usuario por seguridad interna de los sistemas y como control informático de las transacciones y acciones que se producen por cada usuario, en el desarrollo de sus competencias. El sistema una vez que se inicia pide nombre de usuario y contraseña (el usuario, lo asigna la empresa; la contraseña, cada uno escribe la que le parece). El sistema, precisamente por seguridad, está configurado para que cuando lleva unos 20 minutos inactivo, se bloquea y para desbloquearlo, es necesario volver a meter la contraseña. Otra forma para que no se bloquee, es pulsar cualquier tecla. El de la actora es CFCJMM.

Respecto de las contraseñas, a pesar de que existe la prohibición de comunicárselas a alguien, de hecho, las contraseñas se dicen.

TERCERO.- Resultó que a raíz de una reclamación presentada por un cliente (don Bienvenido ) en fecha 11/12/09, cuyo contrato de suministro ( NUM001 ) estaba dado de baja, la empresa demandada, inicia una investigación interna, porque el Sr. Bienvenido había puesto en conocimiento de Endesa, que se le iba a ingresar un dinero tras refacturación y que la cuenta corriente que figuraba en la comunicación, no era la suya. La demandada, no encontrando justificación comercial para la refacturación de ese contrato (errores de lectura después de consultar el histórico de las mismas, errores en la tarifa o precio aplicado, etc) y tras consultar sus sistemas informáticos, advierte que la reclamación abierta tiene memorizado como cuenta corriente de devolución de ese cliente, la NUM002 , resultando que esa, no es la suya y que ese contrato nunca tuvo domiciliación bancaria. La reclamación la abrió el usuario NUM014 ( Hipolito , compañero de la trabajadora) y la cerró la trabajadora.

Analizando las reclamaciones asociadas al n0 de C/C NUM002 , resultó que había 5 reclamaciones más que se encuentran detalladas en el documento n0 1 en relación con el n0 8 de la demandada y que con todo su contenido, se tienen aquí por reproducidos, en el periodo comprendido entre el 11/12/09 y el 31/10/08

CUARTO.- Como alguna de las reclamaciones asociadas a esa cuenta corriente, estaban abiertas por otros usuarios, la empresa realizó una estadística para cada uno de los usuarios implicados, para poder investigarlos.

Tras la investigación, apareció además, otra cuenta corriente, la número NUM003 (documento n0 9 de la demandada), que también es de titularidad del hijo de la actora don Santos . Se abrieron diligencias informativas que terminaron siendo expediente contradictorio en el que se le dio audiencia a la trabajadora y al comité de empresa.

Las conclusiones que se obtuvieron fueron que desde 2007, la trabajadora había abierto reclamaciones que habían dado lugar a 29 transferencias a las cuentas corrientes de su hijo, originadas por devoluciones procedentes de 9 clientes y que no siempre había utilizado su usuario. Por ello, la empresa recurrió al sistema de fichajes y encontró que de los movimientos realizados en 2009, estaban hechos en los momentos en los que sus compañeros no ocupaban su sitio delante del ordenador, y sin embargo, aparecía realizada la operación con sus usuarios. Se dan por reproducidos los documentos número 2 (con sus anexos) y las realizadas en octubre de 2008, se corresponden con el desplazamiento de la actora a Accenture (documento 10 de la demandada)

QUINTO.- El método de investigación, es el siguiente: La Auditora hace una investigación preliminar, se introduce en el sistema comercial para seguir los hechos y si hay fraude, se comunica a recursos humanos de Endesa y hacen una entrevista al posible sospechoso, elaboran un informe de auditoría que luego le pasan a quien corresponda. Cuando ya identificaron la existencia de fraude, se entrevistaron con la actora y le presentaron el informe con las irregularidades y le pidieron explicaciones y ella dijo no recordar las operaciones, le proporcionaron un ordenador para que pudiera entrar en el sistema comercial y estuvo el tiempo que estimó necesario, revisando las reclamaciones y les dijo que no tenía explicación para ello, que su hijo tenía problemas económicos y que de vez en cuando le daban dinero tanto su marido como ella; le comentaron que habían sido 29 operaciones y que para ejecutarlas, se requieren conocimientos profundos del sistema y que no eran un error, ella dijo que lo sentía mucho y que devolvería el dinero. De su puño y letra y delante de la auditora y de otros compañeros escribió lo siguiente: (documento n0 3 de la demandada).

Yo Custodia en la auditoría realizada reconozco mi usuario en las transferencias a la cuenta de mi hijo, sin poder justificar por que se han realizado dichas transferencias ni las reclamaciones.

Los usuarios distintos al mio (de mis compañeros) no tienen relación con la cuenta bancaria de mi hijo.

Los importes transferidos, estoy dispuesta a reponerlos.

NUM004

La auditoría

Cecilio

Gumersindo

DOC. Nº 3

Sin embargo, la Sra. Custodia no ha devuelto cantidad alguna.

SEXTO.- Las transferencias por importe superior a 300 ? las debe hacer otra persona distinta a la que las genera (tiene que ser autorizada). Se pueden hacer varias transferencias individuales por valor inferior a 300 ? para así, no tener que ser autorizadas.

Respecto del sistema informático, falla de vez en cuando, no siempre, pero sí de vez en cuando. Es habitual que haya problemas en las facturaciones por cambios de tarifa

Los procedimientos para el tratamiento de devoluciones y el manual interno de actuación, consta en los documentos 6 y 7 del ramo de prueba de la demandada que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- Finalizado por sus trámites el expediente disciplinario (documentos de 25/01/10, de 27/01/10, 04/02/10, 10/02/10 del ramo de prueba de la parte actora), la empresa presentó carta a la trabajadora que obra parcialmente transcrita en la demanda y en el ramo de prueba de la demandada y con el siguiente contenido:

Endesa

Dª Custodia

Endesa Operaciones y Servicios Comerciales

Sevilla, 10 de Febrero de 2010

Muy Sra. nuestra:

Una vez finalizada la tramitación del expediente contradictorio Incoado al efecto y como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo a lo largo del trismo y de las indagaciones realizadas a partir del pasado mes de enero de 2010, SE ha comprobado que entre el 8.10.2007 y el 17.12.2009. a través del Sistema Comercial de Endesa (SCE), ha venido Vd. realizando transferencias de dinero a dos cuentas bancarias de

las que es titular su hijo D. Santos , precedente de devoluciones por

refacturaciones de suministro eléctrico a clientes de Endesa Distribución Eléctrica SLU en situación de baja, sin que exista justificación comercial alguna para ello.

En concreto, consta la realización por Vd, de 9 transferencias bancarias, generadas por

29 refacturaciones con orden de devolución por suministro eléctrico 'a 9 cuentes, las cuales alcanzan un total de 3.465,29 ?.

Para la realización de dichas transferencias procedia Vd. a la apertura de reclamaciones/peticiones de clientes utilizando tanto su código de usuario asignado para el acceso al SCE (°CFCJMM"), como los códigos de usuarios asignados a otros 5 trabajadores de su ámbito laboral.

El detalle de las actuaciones descritas desarrolladas por Vd. es el que se recoge a continuación:

CUENTAS RECEPTORAS TRANSFERENCIAS:

NUM002

TITULAR: Santos

NUM003

TITULAR: Santos

FECHAS DE RECLAMACIONES:

11/12/2009

17/12/2009

31/10/2008

24/12/2008

06/04/2009

01/04/2009

25/04/2008

04/10/2007

FECHAS TRANSFERENCIAS

11/12/2009

17/12/2009

31/10/2008

24/12/2008

07/04/2009

06/04/2008

25/04/2008

08/10/2007

IMPORTES DEVOLUCIONES:

192,95

53,77

69,88

74,58

263,33

37,82

41,75

42,78

64,65

67,62

68,49

73,74

85,56

122,83

161,02

55,46

57,08

105,87

171,35

178,28

203,03

220,76

662,29

0,69

27,4

44,04

50,3

51,29

216,38

IMPORTES DEVOLUCIONES:

192,95

198,23

263,33

766,56

112,54

879,29

662,29

173,72

216,38

NIF CLIENTES:

NUM005

NUM006

NUM007

NUM008

NUM009

NUM010

NUM011

NUM012

NUM013

CLIENTES

Bienvenido

Sixto

Ramón

Daniel

Tomasa

Jorge

Teofilo

Eloisa

Ramona

USUARIOS UTILIZADOS PARA APERTURA

NUM014 ( Hipolito )

NUM015 ( Carlota )

NUM016 ( Blas )

ACCENO60 (ACCENTURE)

NUM015 ( Carlota )

NUM015 ( Custodia )

USUARIOS PARA TRANSFERENCIAS

NUM014 ( Hipolito )

NUM015 ( Carlota )

NUM015 ( Blas )

ACCENO60 (ACCENTURE)

NUM015 ( Carlota )

NUM015 ( Custodia )

Los hechos anteriormente indicados están tipificados como faltas laborales muy graves en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores como incumplimientos contractuales graves y culpables, por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y en el art. 138.3) del III Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa , por fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, por lo que se ha acordado imponerle una sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO con pérdida total de sus derechos en la Empresa, de acuedo con el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y con el art. 135.c) del III Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa , el cual se ha llevado a efecto el día 12 de febrero de 2010.

Por último, en prueba de su recepción, rogamos nos devuelvan firmada la copia adjunta de la presente carta, para su constancia en el expediente.

Atentamente,

Isaac

RRLL Andalucía y Extremadura

Recibido a 15 de febrero de 2.010

OCTAVO.- Consta que el hijo de la trabajadora, don Santos , fue inquilino del Sr. Daniel y Ramona en los periodos que en ellos se detalla (documento de 04/02/10 firmado por la actora; contratos de arrendamiento de 12/01/04 y 01/02/07 así como las facturas de luz todos ellos obrantes en el ramo de prueba de la demandante)

NOVENO.- La parte actora es representante legal de los trabajadores.

DÉCIMO.- Con fecha 26/03/10 tuvo lugar sin avenencia el preceptivo acto de conciliación, según consta en certificación unida a los autos, tras lo que se presentó demanda que dio origen a este pleito."

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido, declarado procedente, se alza la demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL , proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 2º, 6º y 8º; como la infracción del art. 55 ET , art. 24 CE y art. 105 LPL ; art. 60.2 ET , art. 131 del III Convenio Marco del Grupo ENDESA ; art. 54.2.d) ET y art. 56.1.b) ET . Alega que en la carta no se expresa la titularidad de los pagos pues pudo haber error en los mismos. Prescripción de todas las faltas excepto las del 11 y 17-12-09.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión de los hechos probados.

1.SEGUNDO para que quede redactado del siguiente tenor el párrafo segundo: "Además de la clave o contraseña de acceso al sistema informático comercial de cada trabajador, que ha de cambiarse con una periodicidad aproximada de tres meses, existe otra clave distinta para acceder al ordenador de cada trabajador. Ninguno de los tres compañeros de trabajo de la actora ha comunicado a la misma sus contraseñas."

Lo apoya en los doc. de los f. 288 a 293.

No se accede ya que ese párrafo se infiere de un interrogatorio de un testigo, amen de ser indiferente a la modificación del fallo dado lo que relata en el HP 2º: se tardan 20? en bloquearse el sistema y precisar, entonces sí, introducir la clave; en 20? es posible realizar la operación.

2.SEXTO, para que se adicione: "Así, la orden de devolución de fecha 11 de diciembre de 2.009 en relación al suministro eléctrico de titularidad de Bienvenido fue anulada por el trabajador Hipolito haciendo constar el mismo que aquélla se generó por un error informático del sistema, según consta en los documentos obrantes en autos a los folios 264 y 265 que se dan íntegramente por reproducidos."

Lo apoya en los doc. de los f. 264 y 265.

No se accede ya que nada añade, ni quita, al relato histórico, resultando intrascendente para alterar el fallo al describirse un canon de comportamiento. Esa es la última operación que realiza la actora y que da lugar a la investigación al salir de la clandestinidad. Es la última operación de refacturación a contrato no domiciliado y a cuenta del hijo de la actora, despedido por esos hechos, y confirmado en STSJA Sevilla nº 3367/11 de 20 de diciembre.

3. OCTAVO, para que se adicione: "Asimismo, consta que la hermana del esposo de la actora, Tomasa , con residencia actual en Suiza, tras cursar en mayo de 2.008 su baja del suministro eléctrico de su vivienda sita en CALLE000 , n0 NUM017 - NUM018 NUM019 , de Sevilla, efectuó reclamación a la Cía. demandada por lecturas estimadas solicitando el ingreso de la devolución oportuna en la cuenta del hijo de la actora Santos , lo que dio lugar a las dos órdenes de devolución de fecha 24 de diciembre de 2.008."

Lo apoya en los doc. de los f. 250 a 258.

No se accede por intrascendente al fallo ya que de admitirse aun quedarían 27 operaciones injustificadas.

TERCERO.- La recurrente denuncia la infracción del art. 55 ET , art. 24 CE y art. 105 LPL ; art. 60.2 ET , art. 131 del III Convenio Marco del Grupo ENDESA ; art. 54.2.d) ET y art. 56.1.b) ET . Alega que en la carta no se expresa la titularidad de los pagos pues pudo haber error en los mismos. Prescripción de todas las faltas excepto las del 11 y 17-12-09.

Inalterado el relato histórico son de destacar los siguientes hechos.

1. Las operaciones realizadas por la recurrente tienen como receptor a las dos cuentas titularidad de su hijo Santos .

2.No hay justificación comercial, dado el procedimiento para tratamiento de devoluciones de importes de clientes de Endesa y del manual interno.

3.En la STSJA Sevilla nº 3367/11 de 20 de diciembre, el reverso simétrico de este proceso, ya quedó fijado que el hijo de la actora se había "beneficiado de un fraude, haber recibido las transferencias por refacturación en su cuenta habitual, conocer el origen e improcedencia de esos abonos, que durante la prestación de servicios ascendieron a 2.308?, sin devolver los importes".

En suma no hay infracción normativa alguna, ni indefensión, habiendo acreditado la empresa que la única persona que tenia los medios y la oportunidad para realizar todas esas operaciones de manera continuada era la recurrente, y que con esas operaciones se beneficio económicamente de las mismas apropiándose de las cantidades que constan como refacturaciones de los clientes, por lo que incurrió esta conducta en el supuesto contemplado en el art. 54.2 d) ET , efectuando una transgresión de la buena fe contractual mediante una voluntad directa, intencional y consciente dirigida al incumplimiento de los deberes de buena fe y fidelidad a la empresa y de colaboración en la buena marcha de la misma, dado que además el art. 54 ET no exige para su aplicación a los casos de incumplimiento contractual, ni que la buena fe se quebrante en mas de una ocasión, ni que abuse varias veces, teniendo la empresa la facultad de elegir entre las sanciones a imponer la que estime adecuada en función de la conducta realizada y siempre dentro de los supuestos tipificados en la normativa, apareciendo como proporcionada la sanción a la falta cometida y no procediendo hacer uso de la teoría gradualista al haber efectuado una conducta que entraña la perdida de la confianza depositada.

El contrato de trabajo se apoya esencialmente en la confianza mutua entre las partes, de modo que la infidelidad del trabajador en el manejo de los bienes de la empresa constituye ordinariamente causa de despido procedente. La doctrina jurisprudencial tradicional nos dice que en materia de apropiaciones indebidas no es de aplicación la teoría gradualista, para apreciar como circunstancia atenuadora la escasa entidad económica de lo apropiado, porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significadamente en la laboral.

CUARTO.- Es alegada prescripción.

Partimos de que ha quedado probado el hecho de que la recurrente utilizó los ordenadores de sus compañeros, sin su conocimiento, para realizar algunas de las operaciones a través de las cuales acabó beneficiando a su hijo. Se prueba la clandestinidad del comportamiento

El cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se inicia hasta que tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias ( SSTS 27-1-90, RJ 224 ; 29-10-90, RJ 7938 ; 28- 1-91, RJ 188; 26-3-91, RJ 1901 ; 25-4-91, RJ 5230 ; 12-2-92, RJ 970 ; 26-5-92, RJ 3608 ; 3-11-93 , RJ 8536). Más en empresas de gran envergadura organizativa o de compleja gestión, en las que el descubrimiento e investigación de las irregularidades resulta en extremo difícil ( STSJ Cataluña 25-11-03, AS 814/04 ; STSJ Madrid 25-5-04 , AS 2495, SSTSJA Sevilla nº 2670/10 de 5 de octubre y nº 3182/11 de 22 de noviembre ) como es un banco (STSJA Sevilla nº 1880/10 de 17 de junio), en el que el número de operaciones es casi ilimitada. O aquellas en que la mecánica negocial implica la realización diaria de miles de operaciones con los clientes, p.e. un banco, e impide a la empresa la comprobación individual de cada una de ellas y menos aún conocimiento por los órganos dotados de potestad sancionadora ( STSJ Cataluña 12-3-04 , AS 1061), comprobación que debe realizarse para evitar errores y eliminar la posibilidad de que fuera un fallo del sistema ajeno a la voluntad del trabajador, máxime cuando este niega la realidad de los hechos, como aquí acaece en la demanda.

En todo caso es al demandante a quien corresponde demostrar la concurrencia de los hechos precisos para el éxito de la prescripción, o sea, que el conocimiento de la empresa se produjo con anterioridad a los dos meses precedentes al despido ( STSJ Extremadura 30-6-04 , AS 1956). Nada de esto se nos dice en la demanda, solo que han transcurrido mas de dos meses desde la fecha de hechos imputada en la carta y la fecha del despido y nada se demostró en el juicio de que la empresa conociera los hechos desde que el mismo momento en que ocurrieron. Se suma el que la auditoría era ineludible dado el número de operaciones diarias que deben cuadrarse, auditoría que elimina la posibilidad de que el hecho sea debido a un mal funcionamiento o error, ajeno a la voluntad del trabajador.

En suma, el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se computa hasta que éste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias.

La actuación de la actora, oculta durante más de dos años y descubierta de modo casual, es especialmente grave dada su categoría profesional, las tareas que desempeñaba y su antigüedad (más de veinticinco años), hechos que implican una confianza mayor. Los hechos son constitutivos de una falta laboral continuada, pues concurren los elementos definidores de ésta, cuales son la realización de una pluralidad de acciones que configuran una conducta prolongada en el tiempo y que responden a una unidad de propósito, y la vulneración con tales acciones de determinados bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza, y en este tipo de infracciones la prescripción sólo se inicia desde el momento en que estos hechos se conocen por la empresa en todo su alcance y significación. Asimismo, al tratarse de infracciones que se sustentan sobre un ingrediente básico de clandestinidad, consistente en la ocultación correspondiente al propio carácter fraudulento de la operación realizada, la propia naturaleza de ésta comporta la necesidad de una investigación dirigida a la obtención de una cabal información de las actividades supuestamente irregulares, posibilitando con ello el que se eludan precipitadas actuaciones con fundamento en simples sospechas; por ello en tales casos (en cuanto la ocultación, derivada del carácter subrepticio y furtivo de la acción realizada tiende sustancialmente a mantener en la ignorancia de las infracciones al empresario), ha de afirmarse la persistencia de las faltas cometidas, en tanto no sean descubiertas por la entidad a quien tal actitud perjudicaba, pues otra cosa supondría beneficiar al infractor, amparando su conducta engañosa con el instituto de la prescripción.

La sentencia de instancia aplicó correctamente el precepto cuya infracción se denuncia, visto el carácter fraudulento y subrepticio de la actuación de la actora, y teniendo en cuenta la rápida respuesta sancionatoria de la empresa tras conocer dicha actuación. Los hechos confirman la anterior afirmación, y así vemos:

1. El 11 de diciembre de 2009 de forma casual detecta la empresa la existencia de irregularidades en la reclamación del cliente Sr. Bienvenido , cuyo contrato estaba en situación de baja. Este antiguo cliente llama al CAl (Canal de Atención Telefónica) para comunicar que le ha llegado una carta noficandole la devolución de la cantidad de 192,95 euros y que la cuenta bancaria que figura allí no es la suya.

2.El CAl (Centro de Atención Telefónico) se pone en contacto con Serviform (contrata de la empresa para resolver incidencias de este tipo), que al no poder dar una explicación satisfactoria de lo ocurrido lo deriva directamente al CEFACO (centro de facturación y cobros centralizado, donde trabajaba la recurrente).

3.Como en el código de usuario figura que la operación había sido realizada por Hipolito , al tener éste conocimiento de tal incidencia, y al haber realizado tan pocas devoluciones y teniendo en cuenta que es muy reciente en el tiempo, se introduce en el sistema para averiguar qué ha pasado, y aparece que no tiene justificación comercial, es decir, que no existen razones que amparen la devolución efectuada. Este trabajador y compañero de la actora pone en conocimiento de su superior jerárquico Sr. Cecilio la incidencia y éste decide hacer una consulta al sistema comercial para averiguar si la cuenta bancaria que este antiguo cliente ha comentado que no es suya figura en alguna otra reclamación y aparecen más cosas, cuando dicha cuenta figura -cuyos último dígitos son 5917- asociada a cinco contratos de la que penden varias devoluciones;

4.De estos cinco casos con contratos diferentes, diferente cliente y con una misma cuenta bancaria a la que se ordenan las devoluciones se obtiene un canon de comportamiento: se trata siempre de contratos que están de baja, ninguno está domiciliado, o bien, en su caso, se ha procedido dentro del sistema comercial a desdomiciliarlo para luego introducir la cuenta bancaria terminada en 5917. Aun así se suman los problemas dada la operativa que la hace muy opaca, tanto que el sistema comercial señala que han sido realizados por usuarios diferentes, así que se hace difícil entender con exactitud lo pasado.

5.El CEFACO obtiene el histórico de reclamaciones que en los últimos dos años han realizado los cuatro trabajadores adscritos a la unidad e investiga lo acaecido con dos trabajadores y se encuentra la anomalía antes descrita y mas anomalías en el caso del Sr. Blas : una devolución (iniciada con su código de usuario y finalizada con el de Carlota ) donde se constata que también falta justificación comercial. La cuenta bancaria esta vez acaba en NUM003 . Vuelve a procederse del mismo modo anterior y se consulta a la base de datos del sistema comercial si hay más transferencias realizadas a dicha cuenta bancaria y vuelta a empezar pues aparecen dos contratos diferentes con clientes diferentes pero con la orden de devolución a la cuenta bancaria terminada en NUM003 por un saldo total de devoluciones de 1052,39?;

6.En las dos cuentas aparece como titular el hijo, Santos , que como titular de pago, al haber estado arrendado en la vivienda de dos de los clientes cuyos contratos se han utilizado para realizar estas devoluciones, aparece en el sistema comercial de ENDESA.

7. CEFACO se dirigen a la auditoria interna de la compañía para que realice una investigación exhaustiva que corrobore y aclare estas apreciaciones iniciales. La auditoria emitirá un informe el día 25 de enero sobre estos aspectos, aclarando el modus operandi empleado por la actora, y previo careo con la misma en fecha de 21 de enero del que se deja constancia al f. 47 con manuscrito de la actora.

Con estos antecedentes fácticos, el día inicial para el cómputo de la prescripción es el del conocimiento pleno y cabal de los hechos por quien tiene la facultad de sancionar, lo cual ha de entenderse referido a la finalización de la auditoría y remisión del informe correspondiente a la dirección de la entidad. Es decir, el plazo de prescripción empieza a contar el 25 de enero de 2010 y a la actora, hoy recurrente, se la despidió, tras el preceptivo expediente disciplinario que también suspende el mentado plazo, el 11 de febrero de 2010.

El plazo para la prescripción de las faltas a que se refiere el art. 60.2 ET , pese a la dicción literal del precepto que, sin duda, puede conducir a una cierta confusión, ha sido interpretado de modo constante por la doctrina jurisprudencial, cuando se refiere el precepto a que las faltas muy graves prescribirán a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. Prescripción larga esta segunda que, en los casos como el de autos en que la actuación sancionable se ha realizado con ocultación para evitar su conocimiento por el empleador, y por ende, la posibilidad de ser objeto de sanción, debe entenderse, en los casos de conductas continuadas, que se debe comenzar a contar el plazo prescriptivo desde el final de dicha conducta, es decir, desde el último hecho encadenado de la misma. Debiendo además destacarse que, en tales supuestos, el plazo no podría comenzar a computarse hasta el momento en que sale a la luz la conducta ocultada, y tiene conocimiento cabal de ello el empresario; interpretación que atiende a una finalidad de evitar la elusión de la sanción como consecuencia, precisamente, de una actitud de peor envergadura del trabajador, como es la del incumplimiento contractual hecho con la agravante de su ocultación buscada de propósito. Criterio que como ya adelantamos ha de ser aplicado con mayor razón en los supuestos de empresas de gran envergadura organizativa o de compleja gestión, como es el caso de ENDESA, en las que el descubrimiento e investigación de las irregularidades resulta dificil y exige un riguroso y arduo proceso de información y en las que, por ello, es más fácil la ocultación del hecho mediante la oportuna manipulación por el trabajador de los registros contables e informáticos.

La confirmación de la sentencia es la consecuencia a los argumentos expuestos.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Custodia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en sus autos núm. 402/10, en los que la recurrente fue demandante contra ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES S.L., en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a siete de febrero de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.

Sentencia Social Nº 407/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1134/2011 de 07 de Febrero de 2012

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Antecedentes

Fundamentos

Fallo

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