Sentencia Social Nº 407/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00407/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 9/2012

Materia:EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s:D. Moises

Recurrido/s:CARGO PITIUSAS, S.L.

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO CUATRO DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:111/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADODON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veinticinco de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 407/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 9/2012, formalizado por la Sra. Letrada D.ª Francisca Bonnín Vicéns, en nombre y representación de D. Moises , contra la sentencia de fecha once de Junio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 111/2010, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a CARGO PITIUSAS, S.L., en Reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor D. Moises , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada TRANSPORTE DE MERCANCIAS, S.L., como trabajador desde el 12.12.2007, en la categoría profesional de conductor, percibiendo un salario de 60,06 €/día con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias

(grupo de documento 1 de la demandada, contrato de trabajo y certificado de la empresa).

La antigüedad de la empresa a efectos de indemnización hasta la fecha de la baja de la seguridad social del 28.12.2009 es de 2 años y 16 días.

SEGUNDO.- La empresa demandada ha procedido a cursar la baja en la seguridad del demandante en fecha 28.12.2009, de lo que ha tenido conocimiento el actor, a través de su familia, el día 21.01.2010 al encontrarse privado de libertad, sin que haya recibido el actor o su familia comunicación alguna por la empresa.

(ficta confessio de la demandada según hechos personales y perjudiciales de la demanda, y documental del actor certificación del Juzgado de Instrucción )

TERCERO.- No consta ni la causa de la baja de la Seguridad social efectuado por la empresa cuyo conocimiento ha tenido los familiares de actor.

Tampoco consta que el actor (o su familia) haya justificado a la empresa la causa de su ausencia el trabajo por prisión provisional. Ni que la detención de la policía, detención gubernativa o prisión provisional haya sido efectuada en el centro de trabajo o domicilio social de la empresa demandada.

CUARTO.- El trabajador no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores

QUINTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el TAMIB en fecha 1.02.2010 se celebró el acto en fecha 4.02.2010 con el resultado de intentado sin efecto.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por la letrado SRa. Bonnín Vicéns en nombre y representación de D. Moises contra la empresa CARGO PITIUSAS. SL.,absolviendoa la demandada de todos los pedimentos en su contra en el presente procedimiento por despido tácito.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada Dª Francisca Bonnín Vicéns, en nombre y representación de D. Moises , que posteriormente formalizó y que no fue impugnado y por auto de 24 de Abril de 2012 se acordó denegar la práctica de la prueba testifical y documental propuesta por la parte recurrente; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha once de Junio de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante y ahora recurrente formula su primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b) LPL para proponer diversas modificaciones para el relato de hechos probados que pasan a examinarse.

Se solicita, en primer lugar, que se subsane en el hecho probado primero el error en relación al nombre de la demandada, lo cual se acepta y que se corrija el salario, lo cual se rechaza porque la modificación trata de fundarse en un documento que por sí solo no demuestra de manera directa el error del juzgador, por lo que se pone en relación con la incomparecencia de la empresa demandada. La declaración de los litigantes es una prueba inútil a efectos de obtener la revisión de los hechos probados tal como resuelta con claridad del art. 191 b) LPL y, por tanto, tampoco puede corregirse la aplicación del art. 91.2 LPL referido precisamente a este tipo de pruebas, pues en el mismo se establece una facultad del juzgador y no una obligación.

En segundo lugar, se solicita una modificación del hecho probado tercero que se rechaza de plano al fundarse también en pruebas o elementos de convicción inhábiles como la incomparecencia de la demandada y las alegaciones del escrito de demanda junto con otras pruebas no practicadas y cuya práctica en este trámite de suplicación ha sido rechazada.

En tercer y último lugar, se rechaza la modificación del hecho probado tercero, no sólo porque trata de fundarse nuevamente en la 'ficta confessio' sino porque lo que se trata de adicionar introduce un juicio de valor y así se afirma en el redactado que se propone que '(...) si bien sí consta el mantenimiento de la situación de alta durante más de un mes dada la fecha de efectos de la baja en al seguridad social de día 28-12-2009, esto es, más de un mes después del ingreso el día 25-11-2009 en prisión, acreditado el proceder de la empresa éste refleja que la empresa conoce la situación de detención y del encarcelamiento del actor y que aun así aun habiéndole mantenido en un principio en plantilla durante más de un mes luego tramita su baja en al Seguridad Social unilateralmente y sin comunicación al trabajador ni a su familia ni del hecho de la baja ni de al causa de la baja'. Como se ve el texto que se trata de adicionar excede de la simple descripción y constituye un juicio de valor impropio de los hechos probados y que, además, la sala no comparte, pues el retraso en cursar la baja del demandante ante la Seguridad Social más bien parece que se debió a la ausencia de noticias del demandante y desconocimiento de la causa de la inasistencia la trabajo, unido a una espera prudencial para establecer si se trataba de una simple inasistencia, justificada o no, o de un abandono definitivo del puesto de trabajo y actuar en consecuencia, sancionando o no en función de la justificación que el trabajador aportara o dando de baja por cese voluntario, como finalmente se hizo.

SEGUNDO.-Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia la infracción de 'la jurisprudencia sobre los requisitos formales de cualquier cese' y se citan diversas sentencias, pero todas referidas a despidos y en el presente caso no hubo despido, ni siquiera un despido tácito, como se dirá, pues la empresa cursa la baja del trabajador en la Seguridad Social por abandono del puesto de trabajo, con independencia de que en el parte de baja no se hiciera constar la causa.

Nos encontramos ante un trabajador que ingresa en prisión provisional y deja por ello de acudir al centro de trabajo sin que se ponga en conocimiento de la empresa la causa de la inasistencia al trabajo ni por él ni por nadie de su familia. Un mes después la empresa cursa la baja del trabajador en la Seguridad Social. El trabajador toma conocimiento de la baja a través de su familia.

No hay despido, ni expreso, ni tampoco tácito.

Y no hay despido tácito, sobre todo, porque hay un acto empresarial expreso de extinción del vínculo cuál es la baja en la Seguridad Social, sin que el hecho de no haberse comunicado al trabajador la extinción por desconocerse su paradero permita decretar la existencia de un despido improcedente. Nada hay en los hechos probados que permita estimar acreditada la existencia de un despido y este es un hecho cuya prueba corresponde al trabajador.

Parece más bien que la empresa cursó la baja del trabajador por abandono del puesto de trabajo, equiparando tal situación a lo establecido en el art. 49.1.d) ET , pues el simple ingreso en prisión provisional no es causa de extinción del contrato sino de posible suspensión conforme a lo establecido en el art. 45.1.g) ET mientras no exista sentencia condenatoria.

El Tribunal Supremo en sentencia de STS 21 nov.2000 RJ 20011427 recuerda que la dimisión o voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita, trayendo a colación anteriores pronunciamientos, según los cuales 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1 octubre 1990 [RJ 1990/ 7512]), siendo necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' ( STS 10 diciembre 1990 [RJ 1990/9762]). Añade la sentencia que cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo y a los efectos de delimitar esta figura frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, para valorar el propósito del trabajador «hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral» ( STS 3 junio 1988 [ 1988,5212])'. La sentencia termina afirmando que el llamado abandono materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no es algo que mecánicamente equivale a una extinción por dimisión; sino que se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato.

La empresa extrajo la conclusión de que el demandante había decidido extinguir su contrato del hecho de haber transcurrido un mes sin tener noticias suyas y, ciertamente, de tal comportamiento cabe extraer racionalmente la existencia de una voluntad extintiva, por lo que no hay lugar a declarar la existencia de un despido improcedente. Es cierto que la prisión provisional permitía suspender el contrato, pero esto no se produce de manera automática sino que es preciso una actuación positiva del trabajador tendente a tal fin y la falta de toda comunicación a la empresa, no sólo en relación a una posible suspensión sino siquiera para notificar cuál era su situación y la causa por la que no acudía al trabajo, permitía a la empresa, un mes después, extraer la conclusión de que el demandante deseaba extinguir su contrato.

En igual sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en Sentencia de 27 julio 1993 (AS 1993/3424 ) en un supuesto muy similar al que ahora se somete a la consideración de esta sala declaró lo siguiente: 'Reproduciendo una muy clásica doctrina jurisprudencial hemos de indicar que la causa de suspensión contractual prevista en el art. 45.1.g ET no opera de modo automático, sino que tan sólo admite una posibilidad de actuación -lo acredita la frase «el contrato de trabajo podrá suspenderse» utilizado por la norma-que se halla subordinada a la existencia de un acto dirigido a obtener la suspensión y que no puede incumbir sino al trabajador, por ser precisamente él quien se halla interesado en justificar lo que -al menos en apariencia- constituye un grave incumplimiento contractual cuyas gravosas consecuencias no pueden ocultársele, por lo que el art. 45.1.g ET únicamente otorga el derecho a pedir y obtener la referida suspensión, de manera que si la situación se oculta y no se pone en conocimiento de la Empresa, o incluso (así lo afirma expresamente la STS Comunidad Valenciana 30-6-1990 [ AS 1990/2943 ]) si se hace sin la finalidad específica de suspender el vínculo, al modo de una mera «noticia», o si el hecho es mera y anecdóticamente conocido por el empresario, no opera la posible causa de suspensión, pues la omisión supone en la práctica -así lo entiende igualmente la doctrina científica- una suerte de conducta similar al abandono, que determina el inmediato efecto de la extinción del contrato de trabajo ex art. 49.4 ET ; y ello se ha justificado en la referida doctrina de suplicación también con el argumento de que si bien la prisión o detención no resultan -por sí solas- causas de despido, en todo caso no cabe omitir que los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a todo aquello que conforme a la buena fe sea exigible ( art. 1258 CC ), y que en los supuestos examinados se concreta en la oportuna comunicación al empresario, al objeto de que provea a la sustitución del privado de libertad y adopte las medidas más convenientes para la marcha de la empresa (así, las SSTCT 23-11-1982 [ RTCT 1982/6598 ], 22-12-1982 [ RTCT 1982/7674 ], 11-4-1986 [ RTCT 1986/2373 ], 8-4-1987 [ RTCT 1987/7682 ] y 21-6-1988 [ RTCT 1989/2881 ] y 24-10-1991 [ AS 1991/5948 ], STSJ Murcia 27-5-1991 [ AS 1991/3371 ], STS Comunidad Valenciana 30-6-1992 [ AS 1992/2943 ] y STSJ Galicia 25-8-1992 [ AS 1992/4114 ])'.

Por tanto, el motivo fracasa y se desestima el recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Moises , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca, de fecha once de junio de dos mil diez , en los autos de juicio nº 111/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente, frente a Cargo Pitiusas, S.L. y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0009-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III dePalma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0009-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.