Sentencia Social Nº 407/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1886/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 1886/14

RECURSO SUPLICACION - 001886/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 407/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001886/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE ALICANTE , en los autos 001001/2011, seguidos sobre incapacidad temporal, a instancia de Dª. María Luisa , asistida por el Letrado D. Gabriel Francisco Ruiz Server contra MC MUTUAL, asistidos por la Letrada Dª. María Jesús Almenar Lluch y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. María Luisa , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA María Luisa frentea MC MUTUAL MATEEPPSS y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-DOÑA María Luisa , con DNI NUM000 , trabajadora de la mercantil Eulen, empresa quetenía asegurada la prestación de IT derivada de contingencias comunes con MC MUTUAL MATEEPPSS, inició proceso de IT el día 19.4.11. SEGUNDO.- En fecha 10.6.11 MC MUTUAL depositó en oficina de Correos burofaxde la misma fecha citando a DOÑA María Luisa a reconocimiento por los servicios médicos del citado Organismo, para el día 20.6.11 a las 9:00 horas, sin que éstacompareciera al mismo. En fecha 13.6.11 Correos comunicó a MC MUTUAL que el citado burofax no se había entregado y que se había dejado aviso. En fecha 13.7.11 Correos comunicó a MC MUTUAL que el citado burofax no había sido entregado, no había sido reclamado y que había caducado en lista. TERCERO.- En fecha 29.6.11 MC MUTUAL depositó en oficina de Correos burofax de fecha 28.6.11 informando a DOÑA María Luisa que 'el pasado 20.6.11 dejó de acudir de forma injustificada al control médico que debían realizar los servicios de esta Mutua' y le notificaba que 'si en el plazo de 10 días naturales contados desde hoy, no se ha personado en nuestros servicios y justificado adecuadamente su incomparecencia, quedará extinguida la prestación de IT que percibe con efectos desde el día 21.6.11'. En fecha 30.06.11 Correos comunicó a MC MUTUAL que el citado burofax no se había entregado y que se había dejado aviso. En fecha 4.7.11 Correos comunicó a MC MUTUAL que el citado burofax se había entregado debidamente ese mismo día a un familiar. El día 5.7.11 DOÑA María Luisa presentó escrito en la Mutua diciendo que 'no pudo asistir a la cita programada ante un aviso tardío en la notificación de ésta por medio de un burofax'. CUARTO.-Mediante nuevo burofax de fecha 11.7.11 MC MUTUAL comunicó a DOÑA María Luisa la extinción de la prestación económica de IT con efectos del día 21.6.11 al haber dejado de acudir el día 20.6.11 de forma injustificada al control médico que debían realizar los servicios de esta mutua, no habiendo justificado suficientemente su incomparecencia pese a haber sido emplazado para ello. En fecha 12.7.11 Correos comunicó a MC MUTUAL que el citado burofax no se había entregado y que se había dejado aviso. En fecha 15.7.11 Correos comunicó a MC MUTUAL que el citado burofax se había entregado debidamente ese mismo día a la interesada. Contra la citada resolución de fecha 11.7.11 María Luisa formuló reclamación previa en fecha 19.8.11 alegando que 'la citación a esa comparecencia se nos hizo con fecha posterior a ese día, 20 de junio. El día 5 de julio se presentó un escrito que consta en esta mutua explicando los motivos de la imposibilidad de comparecer a la cita'. QUINTO.-La base reguladora de la prestación es de 26'17€/día (documental del INSS). SEXTO.- María Luisa venido recibiendo todos los partes de baja semanales por IT desde el 19.4.11 al 21.10.11 (documentos 4 a 31 de la actora). La situación de IT de María Luisa fue prorrogada y finalmente fue dada de alta por el INSS en fecha 20.9.12.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. María Luisa , habiendo sido impugnada por la parte demandada MC MUTUAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la actora, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que se impugna la resolución de la Mutua demandada que declara extinguida la prestación de Incapacidad Temporal que venía percibiendo, por no acudir al control médico de forma injustificada.

El recurso, se impugna por MC Mutual Maateeppss y contiene un único motivo, que se ampara procesalmente en la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que denuncia en tres apartados las siguientes infracciones:

1.- del art. 1104 del Código Civil , por violación de lo dispuesto en el art. 59 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con los arts. 251 y 279 del Reglamento del Servicio de Correos , aprobado por Decreto 1653/1964, de 14 de mayo. Sostiene que no se ha dado cumplimiento, en la notificación del burofax, a los requisitos previstos en los preceptos que relaciona que exigen que en la practica de la notificación se haga constar, si nadie puede hacerse cargo de ella, de esta circunstancia, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intentándose una nueva notificación en hora distinta dentro de los tres días siguientes, por lo que a su juicio no cabe aplicar la consecuencia de tener por incumplida la obligación.

2.- del art. 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social , ya que admitiendo la facultad de la Mutuas para suspender o extinguir el subsidio en los casos en que el beneficiario no comparece sin causa justificada a los reconocimientos médicos programados por sus facultativos ( art. 4 del Real Decreto 575/1997 , en relación con el art. 1.4 del Real Decreto 575/1997 ), es necesario que la incomparecencia evidencie una voluntad del enfermo de evadirse al control de la Mutua, lo que aquí no acontece, vista la comparecencia de la actora ante la Mutua el día 5 de junio de 2011 (sic) manifestando que no pudo asistir ante el aviso tardío en la notificación del burofax.

3.- del art. 128.1 a ) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , porque lo que debe discutirse es si la demandante en la fecha de la extinción estaba incapacitada para el trabajo y necesitaba asistencia sanitaria.

SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos expuestos, desde ahora se anticipa que no puede prosperar. Hay que partir de los datos que se recogen en los hechos probados que conforman el eje sobre en que debe girar esta resolución al no haber sido impugnados. En ellos aparece que la actora venia prestando servicios para la empresa Eulen que tiene asegurada la prestación de IT derivada de contingencias comunes en la Mutua demandada. Que la demandante causó baja por IT el 19-4-2011. Que la Mutua depositó en la oficina de Correos el día 10-6-2011 burofax de la misma fecha citándola a reconocimiento por los servicios médicos para el día 20-6-2011 a las 9,00 horas, cita a la que no compareció. El día 13-6-2011 Correos comunicó a la Mutua que el burofax no se había entregado y que se había dejado aviso, y el 13-7-2011 que no había sido entregado, no había sido reclamado y había caducado en lista. En fecha 29-6-2011 la Mutua depositó en Correos burofax de fecha 28-6-2011 informando a la actora de su incomparecencia al control médico y notificándole que en el plazo de 10 días naturales debía justificar su incomparecencia y apercibiéndole de que de lo contrario se extinguiría la prestación con efectos 21-6-2011. En fecha 30-6-2011 Correos comunicó a la mutua, que el citado burofax no se había entregado y que se había dejado aviso. En fecha 4-7-2011 Correos comunicó a la Mutua que el burofax se había entregado a un familiar. El 5-7-2011 la actora presentó escrito a la mutua, comunicando que no pudo asistir a la cita programada ante un aviso tardío en la notificación de ésta por medio de burofax. Mediante nuevo burofax de 11-7-2011 la Mutua comunicó a la actora la extinción de la prestación de IT con efectos 21-6-2011. El 12-7-2011 Correos comunica que el burofax no había podido ser entregado y que se había dejado aviso. Y el 15-7-2011 Correos comunica a la mutua que el burofax se había entregado debidamente ese mismo día a la interesada.

Son estos hechos lo que hay que considerar y no los que alega el recurso. Y partiendo de los mismos no cabe sino confirmar la sentencia que ratifica la decisión de la Mutua sobre extinción de la prestación en aplicación de la doctrina contenida en la STS de 13 de noviembre de 2013 (rec. 2780/2012 ), mencionada en la sentencia recurrida, que impuso un cambio de criterio en la Sala a partir de nuestra sentencia nº 422/2014 de 19 de febrero (rec. 2149/2013 ). En la mencionada sentencia del alto Tribunal se contempla un supuesto muy parecido al que examinamos, en el que incluso el burofax se remite por la Mutua cuatro días naturales antes de la cita médica (aquí 10 días), no se entrega y se deja aviso, sin nuevo intento de notificación, constando que el burofax se recoge dentro de los 30 días que tiene el interesado para ello, y la sentencia razona: 'La cuestión planteada ha sido resuelta ya por esta Sala en sus sentencias de 29 de septiembre de 2009 (Rcud. 879/2009 ) y de 6 de marzo de 2012 (Rcud. 1727/2011 )en favor de la tesis que mantiene la sentencia de contraste y que consideramos correcta: la incomparecencia injustificada a reconocimiento médico acordado por los servicios médicos de la Mutua aseguradora, es justa causa para la extinción del derecho al subsidio por incapacidad temporal, cual dispone el citado art. 131-bis-1 de la L.G.S.S .. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a estimar el recurso, porque la demandante no ha justificado que su incomparecencia estuviese fundada. Alegar que recogió el burofax pasado el día para el que había sido citada es una mera excusa que no justifica la incomparecencia, al haber probado que concurrían causas justificadoras del retraso. Si las obligaciones, conforme al artículo 1.104 del Código Civil deben cumplirse con la diligencia de un buen padre de familia y con la que requiere la naturaleza de la obligación, es claro que la demandante no obró con la diligencia debida al tardar veinticinco días en recoger el burofax, porque, si estaba en situación de baja laboral, su principal obligación era curarse cuanto antes y acudir a cuantos reconocimientos médicos fuese citada para controlar la evolución de su patología, razón por la que no obra con la diligencia debida quien tarda más de veinte días en acudir a recoger el burofax que le envía la Mutua que le asiste, controla su enfermedad y paga la prestación económica, pues, aparte que teóricamente no tiene nada que hacer, salvo cumplir con los deberes dichos, resulta que no es lógica tal demora en acudir a recibir una comunicación enviada por y sobre materia que afecta a la situación de baja, pues aceptar la posible validez de ese retraso equivale a dejar a su arbitrio el cumplimiento de ese deber, lo que veda el artículo 1.256 del Código Civil . Además, su conducta tras recibir el fax no fue tampoco acorde con la buena fe, porque envió escritos a la Mutua en lugar de presentarse en persona a dar explicaciones y a ofrecerse para un reconocimiento médico que su conducta demoró más y dió lugar a que se acordara la extinción de su derecho por causa imputable a su negligente proceder. En este sentido procede recordar lo que dijimos en nuestra sentencia de 29-9-2009: 'A juicio de la Sala la conducta del trabajador fue de mera pasividad, rozando, como afirma el Fiscal, 'una negligencia omisiva', ya que al tener en su poder los avisos de Correos con la constancia del remitente, cualquier persona que obrase con la diligencia debida al ciudadano medio -conocedor de su situación laboral-, no hubiese dejado de recoger en la oficina de Correos los telegramas sobre los que se había dejado el aviso.'.

'En definitiva, en el presente caso, el trabajador no justifica en ningún momento, sea mediante la aportación de algún documento o mediante manifestaciones objetivamente justificativas, su ausencia a la cita que tenía en los servicios médicos con objeto de ser examinado. Es de señalar que por lo antes razonado, no debe aplicarse al supuesto litigioso el artículo 59, apartado 4, de la Ley 30/1990 , que obliga a las administraciones públicas a practicar la notificación, que no se pudo practicar de otra manera, por cualquier medio que permita tener constancia de recepción por el interesado o su representante, pues, como antes se ha expuesto, si el interesado no tuvo conocimiento de la comparecencia a que fue requerido por la Mutua se debió a su conducta omisiva, siendo de resaltar, que la constancia en el aviso de que el telegrama notificado de la comparecencia procedía de la Mutua, hacía presumir que su contenido hacía referencia a su situación de incapacidad temporal, cuyo control correspondía, legalmente, a la Mutua aseguradora.'.

Por lo expuesto se desestimará el recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña María Luisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Alicante, de fecha 13 de enero de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1886 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.