Sentencia SOCIAL Nº 407/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 21/2022 de 02 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420190005914

Negociado: UT

Recurso: Recurso de Suplicación nº 21/2022

Sentencia nº 407/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MÁLAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 429/2019

Recurrente: Gabriela

Representante: JUAN ANTONIO QUESADA GÁLVEZ

Recurrido: BOMA CORPORACION DE SERVICIOS Y SISTEMAS INTEGRALES, S.L, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS FINCA000, MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

Representante:FRANCISCO CUENCA CUENCA, FRANCISCO JAVIER RUIZ ESPADA y LETRADO DE FOGASA - MÁLAGA

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a dos de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 12 de Málaga, de 15 de octubre de 2021, y pronunciada en el proceso número 429/2019, recurso en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Gabriela, representada y dirigida técnicamente por el graduado social don Juan Antonio Quesada Gálvez; y como partes recurridas BOMA CORPORACIÓN DE SERVICIOS Y SISTEMAS INTEGRALES, S.L., por el letrado don Francisco Javier Cuenca Cuenca, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS FINCA000.

Antecedentes

PRIMERO.-El 14 de mayo de 2019, doña Gabriela presentó demanda contra Comunidad de Propietarios FINCA000 y Boma Corporación de Servicios y Sistemas Integrales, S.L. [en adelante, BOMA], en la que suplicaba que se declarase nulo, por vulneración de derechos fundamentales, o, subsidiariamente, improcedente la decisión de aquella comunidad de darle de baja en la Seguridad Social y de alta en la sociedad, con los efectos inherentes a tales calificaciones, incluida una indemnización por los daños y perjuicios derivados de aquella vulneración.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 12 de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 429/2019, se admitió a trámite por decreto de 16 de mayo de 2019, y, tras dos suspensiones, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 13 de octubre de 2021, en cuyo acto la demandante desistió de la petición de nulidad.

TERCERO.-El 15 de octubre de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dña Gabriela, absolviendo a la Comunidad de Propietarios FINCA000 y a la empresa BOMA Corporación de Servicios y Sistemas Integrales S. L. de los pedimentos formulados en su contra. E impongo a la actora, Dña Gabriela, una sanción de 600 euros por su temeridad procesal.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- Dª Gabriela, DNI N° NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Comunidad de Propietarios FINCA000 de Mijas (CIF NUM001) desde el 25 de octubre de 2013, a virtud de contrato temporal a tiempo parcial (30 horas semanales) posteriormente transformado en indefinido, ostentando la categoría de limpiadora y percibiendo un salario mensual bruto de 933,37 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Comunidad de Propietarios FINCA000 de Mijas (en adelante, la Comunidad) y BOMA Corporación de Servicios y Sistemas Integrales S.L. (en adelante, BOMA), CIF B93417798, suscribieron el 1 de abril de 2019 contrato mercantil (Doc. N° 1 de BOMA, por reproducido) por el que esta última se comprometía, desde la dicha fecha, a prestar los servicios de limpieza en las instalaciones de la Comunidad, previo Acuerdo recogido en Acta de Junta General de 23/03/2019 de externalización de dicho servicio (Doc. N° 2 de su ramo, por reproducido). Con anterioridad a la plasmación formal del dicho contrato mercantil entre las demandadas, a principios de marzo de 2019, la administradora de la Comunidad, Da Apolonia, comunicó personalmente a la Sra. Gabriela que, a partir de abril de 2019, pasaría a prestar servicios para BOMA, por quien iba a ser subrogada manteniéndole la totalidad de las condiciones laborales; incluso le presentó a las personas que pasarían a ser sus superiores el 30 de marzo de 2019.

TERCERO.- Como se acredita con las nóminas de la trabajadora, BOMA subrogó a la trabajadora en idénticas condiciones laborales que había tenido con la Comunidad, manteniendo su antigüedad (25/10/2013), jornada (30 horas), categoría (limpiadora) y salario (933,38 euros con inclusión de PPEE). A la fecha de la presente, sigue prestando servicios en la Comunidad de Propietarios FINCA000, manteniéndose vigente la relación laboral en el mismo centro de trabajo. Ello no obstante, la actora se ha negado a firmar contrato de trabajo con BOMA.

CUARTO.- Ambas empresas han solicitado la condena en costas de la actora por temeridad manifiesta.

QUINTO.- La actora presentó papeleta de conciliación en el CMAC el 15 de abril de 2019; el 9 de mayo de 2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin avenencia.

QUINTO.-El 21 de octubre de 2021, la demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por BOMA únicamente, se elevaron los autos esta Sala.

SEXTO.-El 14 de enero de 2022 se recibieron las actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 2 de marzo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda de despido por considerar esencialmente que la trabajadora no tenía acción al continuar vigente la relación laboral al servicio de la sociedad, además de imponerle una multa por su temeridad procesal, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que de revocase y se estimase la demanda, así como que se dejase sin efecto la multa impuesta, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado únicamente por BOMA.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo de artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], la parte recurrente, con apoyo en los documentos que identifica y defendiendo su relevancia para el recurso, interesa que se dé una nueva redacción al hecho tercero en los términos siguientes:

'En fecha 31 de marzo de 2019 la Comunidad de Propietarios FINCA000 procedió a dar de baja en la Seguridad Social a la actora, y al día siguiente con fecha 1 de abril de 2019 BOMA subrogó a la trabajadora sin el consentimiento de ella. Como se acredita con las nóminas de la trabajadora, BOMA respectó la antigüedad (25/10/2013), jornada (30 horas), categoría (limpiadora) y salario (933,38 euros con inclusión de PPEE). A la fecha de la presente, sigue prestando servicios en la Comunidad de Propietarios FINCA000, manteniéndose vigente la relación laboral en el mismo centro de trabajo, aunque tras la subrogación su empresa empleadora es BOMA. Ello no obstante, la actora se ha negado a firmar contrato de trabajo con BOMA.

'En la cláusula segunda de dicho contrato consta: El trabajador/a acepta expresamente la modificación del horario de su jornada habitual, permitiendo que de forma unilateral proceda a variar el mismo en función de las necesidades del servicio, preavisando al trabajador con la ant[elación] mínima legal.

'La cláusula tercera de dicho contrato indica: El trabajador voluntariamente acepta de forma expresa la movilidad funcional y geográfica que con motivo de las ne[cesidades] del servicio la empresa considere necesario imponer de forma unilateral al trabajador, dentro de la capacidad de organización y le confieren los artículos 5 y 22 del Estatuto de los Trabajadores.'

La parte recurrida se opone por considerar que la revisión propuesta no podría tener incidencia alguna en el pronunciamiento a dictar, subrayando que se habían respetados todos los derechos.

TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020] y 17 de noviembre de 2021 [ROJ: STS 4330/2021], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

CUARTO.-La propuesta de revisión ha de ser acogida, pues aun cuando del hecho probado segundo cabría inferir las fechas en las que la trabajadora fue dada de baja al servicio de la comunidad, y se incorporó a su nueva empleadora, esa es una mención que es obligada en todo proceso por despido, de acuerdo con el artículo 107 b) de la LRJS.

Por otro lado, ha de coincidirse con la recurrente que la afirmar que la trabajadora de subrogó en idénticas condiciones es una afirmación valorativa que no cabe incluir en el relato fáctico, máxime si se tiene en cuenta las condiciones que se contenían en el contrato puesto a la firma y rechazado por la trabajadora, que no parece que rigiesen la relación con la comunidad.

Y si bien tal cabe anticipar que tal revisión no va a tener en este caso la trascendencia para modificar el pronunciamiento impugnado, resulta necesaria su corrección por el posible efecto vinculante que pudiera llegar a tener respecto de una reclamación posterior.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar modificada en el sentido propuesto.

QUINTO.-Así, al amparo de artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 3, 42, 44, 49.1 k), 55.1 y 4, y 56 de la L ey del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET]; del artículo 1205 del Código Civil [en adelante, CC]; de los artículos 97.3, 103.1, 108.1 y 110.1 de la LRJS; y de los artículos 1 y 10 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Málaga y Provincia 2016-2020[en adelante, CCOL].

Argumenta esencialmente que fue contratada por la comunidad de propietarios y que ésta no desarrolla actividad empresarial alguna, menos aún, de limpieza de edificios y locales, actuando como una prolongación de los titulares de la vivienda, por lo que no era aplicable el CCOL, como había entendido la sentencia recurrida. Sostiene que lo que se pretendía con la demanda era determinar si el darle de baja, y su ulterior alta al servicio de la mercantil codemandada, sin el consentimiento de la trabajadora, era o no un despido, defendiendo que sí lo era, de lo que, a su vez, derivaba un interés legítimo para ejercitar la acción de despido. Afirma que una simple lectura del artículo 1 del CCOL evidenciaba que solo se aplicaba a empresas que se dedicase a la actividad de limpieza, insistiendo en que no era el caso de la comunidad, citando la sentencia de esta Sala, de del 01 de marzo de 2017 [ROJ: STSJ AND 2411/2017]. Además, para que pudiese aplicarse la subrogación, sería necesario el consentimiento del trabajador por el cambio de empresario que suponía, en aplicación de aquel artículo 1205 del CC. Rechaza el argumento de la sentencia recurrida según el cual se había producido una externalización de su propia actividad, pues no se estaba ante un supuesto de subcontratación del artículo 42 del ET, como tampoco un cambio de contratista. Finalmente, niega que las condiciones de trabajo se hubiesen respetado.

BOMA impugna el motivo el motivo y sostiene que el CCOL era aplicable a la vista de la literalidad del artículo 10, en el que se hacía referencia expresa a cualquier tipo de cliente o a entidad de cualquier clase.

SEXTO.-Por lo que interesa al recurso, ese artículo 10 del CCOL, bajo el epígrafe

Artículo 1. Ámbito personal y funcional

El presente convenio colectivo obliga por igual a todas las empresas, que su dedicación sean actividades de limpieza de edificios y locales. Serán de aplicación a todas las empresas y trabajadores tanto fijos como eventuales, así como los que efectúen sustituciones o interinidad, siempre que trabajen por cuenta ajena en alguna de las empresas dedicadas a la actividad de la limpieza de edificios y locales de Málaga y su provincia, incluso para aquellas empresas que ubicadas en esta provincia tenga su sede social fuera de la misma.

Artículo 10. Subrogación del personal

En el sector de limpieza de edificios y locales operará la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente convenio, en cualquier tipo de cliente, ya sea público o privado. Dicha subrogación se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.

En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del servicio.

En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, o entidad de cualquier clase, siendo aplicable la subrogación aún en el supuesto de reversión de contratas a cualquiera de las administraciones públicas.

[...]

1. En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga el cambio en el adjudicatario del servicio que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando este los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio.

[...]

SÉPTIMO.-La juzgadora de instancia, en el fundamento de derecho segundo, razona lo siguiente:

Frente a la acción de despido ejercitada por la actora frente a la Comunidad de Propietarios FINCA000 (no solicita condena alguna de BOMA, a quien afirma 'haber traído al juicio para conformar la litis'), se opone por las demandadas la excepción de falta de acción, alegando que no ha existido ninguna interrupción del vínculo laboral, por cuanto se ha producido subrogación de la trabajadora manteniendo la totalidad de las condiciones laborales previas, de conformidad con las exigencias del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Málaga, aplicable a la relación laboral desde el inicio de la misma, según se constata específicamente en el contrato de trabajo suscrito entre la Sra. Gabriela y la Comunidad el 25/10/2013.

El art. 10 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Málaga y provincia, cuyo extenso contenido se da por reproducido, en aras de garantizar el empleo de los trabajadores, establece en su apartado 6 la obligatoriedad de la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de contratista, en las condiciones que expresamente se recogen en dicho precepto. En el supuesto de autos, externalizados los servicios de limpieza de la Comunidad por Acuerdo de los propietarios según se recoge en el Acta de Junta General de 23/03/2019, se produce una subrogación de la trabajadora demandante con respeto absoluto a sus condiciones de trabajo previas, manteniéndole la mismas que en su día pactara con la Comunidad. La subrogación le fue comunicada fehacientemente y, de hecho, a la fecha de la presente continúa prestando servicios, por cuenta y bajo la dependencia de BOMA, con la antigüedad del primer contrato que la actora suscribiera con la Comunidad, en el mismo centro de trabajo, con idéntica categoría, jornada, horario y salario. No ha existido ninguna interrupción del vínculo laboral y se le han mantenido idénticas condiciones laborales. En definitiva, la prueba obrante en autos excluye, taxativamente, la posibilidad de estimar las pretensiones de la demandante, por cuanto no cabe acción de despido, al continuar vigente la relación laboral, sin que quepa en modo alguno amparar sus pretensiones respecto a una condena dineraria a la Comunidad de Propietarios. En definitiva, y no habiéndose acreditado por la parte actora, a quien correspondía la carga probatoria ( art. 105 LRJS ), la existencia de un 'DESPIDO' (de hecho, acreditadamente, continúa vigente su relación laboral con su empleadora BOMA, a quien 'no demanda, sino que trae a juicio para constituir la litis') resulta procedente, sin más trámite y sin necesidad de mayor fundamentación ni justificación, la desestimación íntegra de la demanda, al carecer de acción la demandante.

OCTAVO.-Ha de coincidirse con la parte recurrente en que no puede resultar de aplicación al presente supuesto el CCOL, a la vista de ámbito de aplicación, tanto personal como funcional, establecido en el artículo 1 de dicha norma. Sin necesidad de hacer ningún esfuerzo interpretativo, o, cuando menos, acudiendo a doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la interpretación de los convenios colectivos, (que cabe encontrar resumida en sentencia de 17 de noviembre de 2021 [ROJ: STS 4293/2021]), es claro concluir que dicha norma convencional únicamente puede ser aplicable a las empresas dedicadas a la actividad de limpieza de edificios.

Como se decía en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 15 de octubre de 2020 [ROJ: STSJ LR 443/2020], una comunidad de propietarios no es sino un grupo de particulares agrupados para afrontar los gastos comunes y mantener en buen uso los elementos comunes de sus viviendas, sin crear bienes o prestar a otros servicios asumiendo riesgos para la obtención de un beneficio económico, precisando que dichas comunidades no prestan servicios de limpieza, sino que son usuarios de servicios de limpieza para los elementos comunes de su edificio.

Y ciertamente, la sentencia de esta Sala, de 1 de marzo de 2017 [ROJ: STSJ AND 2411/2017], que cita la parte recurrente en su recurso -y en cuyo recurso figuraba una sociedad de similar denominación-, excluía a una comunidad de propietarios de la aplicación del convenio colectivo estatal del sector de jardinería.

NOVENO.-No obstante, aun cuando no resulte de aplicación dicha norma, ello no debe conducir a la revocación de la sentencia de instancia y a la condena sola de la comunidad -que sorprendentemente no ha impugnado el recurso-, por las razones siguientes:

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de su Sala General, de 30 de abril de 2002 [ROJ: STS 9019/2002] y 30 de abril de 2002 [ROJ: STS 9246/2002], ha afirmado que cuando la relación de trabajo ha seguido desplegando los efectos obligatorios establecidos en el contrato, el trabajador no ha perdido el puesto de trabajo que desempeñaba, y el cambio en la persona del 'deudor' de salarios y 'acreedor' de la prestación de servicios, con independencia de que sea o no ajustado a derecho, modifica la relación obligatoria pero no afecta a la sustancia de la misma, no se está ante un despido, pues la enumeración de causas de extinción del contrato de trabajo que contiene el artículo 49 del ET no incluye el supuesto de cambio de la persona del empresario, limitando por otra parte las causas de extinción a aquellas que generan la ruptura de la relación contractual y el cese en el trabajo. Añadiendo también que para la impugnación del acto de subrogación empresarial es adecuado el proceso ordinario.

Como se ha visto en el fundamento transcrito, luego de la cita de aquel artículo 10 del CCOL, lo que viene a sostenerse es queno ha existido ninguna interrupción del vínculo laboral, esto es, ninguna extinción de la relación laboral sobre cuya calificación deba pronunciarse la sentencia de instancia, por razón de haberse continuado prestando servicios la trabajadora, por más que haya expresado su rechazo a ese cambio de empresario mediante su negativa a suscribir el contrato que se le presentó. Todo lo cual se ajusta a la doctrina jurisprudencial citada, y debe conducir a que se refrende la conclusión desestimatoria de la demanda, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación.

En consecuencia con todo lo anterior, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

DÉCIMO.-Al amparo del artículo 193 c) LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 97.3 de dicha norma de conformidad con el artículo 75.4 de la misma, argumentando esencialmente que no compartía los argumentos contenidos en la sentencia para justificar la imposición de la multa, rechazando que fuese consciente de la absoluta inconsistencia jurídica de su pretensión, cuando la cuestión controvertida lo que pretendía determinar era si aquella baja constituía o no un despido, defendiendo que sobre tal cuestión existía un debate jurídico, como lo evidenciaban las sentencias de esta Sala, de 1 de marzo de 2017 [ROJ: STSJ AND 2411/2017] y 21 de junio de 2017 [ROJ: STSJ AND 9822/2017], evidenciándose esa mala fe por parte de BOMA, que pidió la imposición de la multa cuando ya había sido condenada por despido improcedente por pretender que se aplicase el CCOL a las comunidades de propietarios. Así mismo, detalla las incidencias habidas durante la tramitación del proceso, señalando que, ante la advertencia de la juzgadora de imponer temeridad si continuaba con el procedimiento, decidió desistir de la vulneración de derechos fundamentales y mantener solo la improcedencia, advertencia que reiteró en el acto del juicio.

BOMA se opone insistiendo en que dada la inexistencia de causa que justificase la acción ejercitada, habiendo sido advertida la trabajadora, la imposición de la multa era conforme a derecho.

UNDÉCIMO.-El citado artículo 79.3 de la LRJS establece lo siguiente:

La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75, precisando este último precepto que dicha corrección se impondrá de forma motivada y respetando el principio de proporcionalidad, ponderando las circunstancias del hecho, la capacidad económica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes o a terceros,y que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía de la tercera parte del litigio.

La doctrina judicial elaborada en interpretación de dicha norma -y de la homónima de la Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril[en adelante, LPL]-, ha expresado que el razonamiento que determinará la sanción ha de apoyarse en la mala fe o en la temeridad del litigante, es decir, procederá cuando se ejerciten pretensiones absolutamente infundadas, con conocimiento de su injusticia, todo ello evidenciado manifiestamente por el comportamiento del litigante; y que la imposición de las sanciones es facultad discrecional del juzgador de instancia, no revisable por los Tribunales que conocen del recurso, salvo cuando tal decisión no se considere razonablemente fundada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 4 de octubre de 2001 [ROJ: STS 7557/2001]). La temeridad a que alude el precepto procesal de referencia, implica más allá de la falta de tutela jurídica del interés pretendido, bien el conocimiento de la improcedencia de lo reclamado o bien la negligencia de desconocer lo que es notorio, como pueda ser el caso de una doctrina jurisprudencial consolidada y reiterada en el tiempo. Desde otro punto de vista, el concepto de temeridad tiene su radio de acción principal en el ámbito procesal, de forma que la conducta temeraria es aquella que no se ajusta a los cánones de una práctica jurídica dotada de una mínima solvencia, siendo sus manifestaciones más habituales, la producción de engaño o falsedad, la oscuridad deliberada en el planteamiento de las pretensiones, la inducción al error o la provocación de molestias inútiles ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, de 14 de julio de 2009 [ROJ: STSJ CV 5706/2009]). Así mismo, se ha afirmado que la temeridad y mala fe deben referirse exclusivamente a actitudes procesales, es decir, mantenidas en el procedimiento; y que, sin perjuicio del éxito o fracaso de su pretensión, o mayor o menor fortuna en su argumentación, sólo cabe entenderlas como falta absoluta de sustento de la pretensión o mantenimiento obstinado de la pretensión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, de 9 de septiembre de 2004 [ROJ: STSJ AND 4206/2004]). Por otro lado, y finalmente, no cabe confundir con temeridad la falta de consistencia jurídica de la demanda, ni tampoco el resultado desfavorable de las resoluciones respecto a las pretensiones, pues tal confusión podría llegar a coartar o limitar el legítimo ejercicio del derecho de acceso a los Tribunales, de obtener la tutela judicial efectiva que con carácter fundamental consagra el artículo 24 de la CE ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de abril de 2014 [ROJ: STSJ M 5494/2014]).

DUODÉCIMO.-La juzgadora de instancia, tras la cita del marco legal, justifica así la imposición de la multa por temeridad:

En el caso de autos, se estima procedente la imposición de la sanción pecuniaria establecida en el citado art. 97.3 LRJS en cuantía de 600 euros, por notoria temeridad. Por cuanto, una cosa es el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española ) y otra distinta crear litigios artificiosamente, judicializando las relaciones jurídicas de una manera voluntarista, con lo que ello supone de derroche en el empleo de los recursos, en particular, de los públicos, que podrían haberse dedicado al examen de otra pretensión o litigio. Lo que ha sucedido en el supuesto de autos, en el que la actora, vigente su relación laboral y en idénticas condiciones desde el inicio de la misma, presenta demanda de despido nulo o improcedente, en 2019, alegando vulneración de derechos fundamentales, frente a dos empresas (a una de las cuales admite no reclamar nada...) y con cita del Ministerio Fiscal. Fijado un primer señalamiento que hubo de ser suspendido por la pandemia Covid 19, este juzgado ha procedido a TRES NUEVOS SEÑALAMIENTOS, con citación de las partes y del Ministerio Fiscal, siendo así que los dos primeros fueron suspendidos a petición de la propia actora, hasta que, finalmente, ha podido celebrarse la vista en el CUARTO SEÑALAMIENTO, al que incluso acudió el representante del Ministerio Fiscal, que no fue conocedor de que tres días antes del juicio definitivo, la actora había desistido de su pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales. Todo lo anteriormente descrito, y el hecho incuestionable de que la demandante ha insistido en mantener la acción de despido estando vigente la relación laboral, conlleva en apreciar, conforme a lo solicitado por los demandados (que han tenido, como la oficina judicial, una inútil carga de trabajo en relación a cuatro distintas fechas de señalamiento), temeridad y mala fe en la demandante, lo que debe acarrear las consecuencias jurídicas previstas en el citado art. 97.3 LRJS .

En todo caso, en un sentido amplio, la imposición de una multa por mala fe se enlaza con el derecho a la tutela judicial efectiva, recordándonos que, a veces, se genera una judicialización sin suficiente fundamento, ya que la vía judicial está para resolver verdaderos litigios y tiene, por tanto, un carácter subsidiario, que enfatiza que debe ser correctamente utilizada y descarta su utilización abusiva -ya directamente, como actor, ya indirectamente como demandado provocador de litigios-. Es decir, cabe una contemplación 'social' del Derecho a la tutela judicial efectiva, y esa razón es la que determina la sanción pecuniaria a la actora, quien ha insistido en mantener la acción pese a que ya fue advertida de un posible defecto en la misma.

DECIMOTERCERO.-La Sala, sin embargo, no puede refrendar la imposición de la multa, pues la calificación de un comportamiento procesal como temerario o mal intencionado debe quedar reservada para actitudes o posiciones procesales obstinadamente inaceptables, que no se dan en el caso de la trabajadora.

Es indudable que la trabajadora tenía un interés legítimo y actual en ver calificada la decisión sobre el cambio de empresario, pues se trata de una modificación subjetiva que de indudable alcance, máxime cuando, como se ha visto, se ponía en duda el mantenimiento de las condiciones que deben garantizarse en ese trance. Y partiendo de este indudable interés, que le legitimaba en los términos del artículo 17.5 de la LRJS, la inexistencia de un acto extintivo, pero subyacente ese interés, habría exigido la reconversión procedimental que prevé el artículo 102.2 de la LRJS (véase, en este sentido, las sentencias de esta Sala, de 5 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16040/2018], 12 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16092/2018], 12 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16347/2018], 12 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16132/2018] y 27 de marzo de 2019 [ROJ: STSJ AND 5639/2019]). Pero en modo alguno corregir el proceder de la trabajadora del modo en el que se ha hecho.

Por otro lado, que se trata de una cuestión debatida y, por tanto, necesitada de obtener una respuesta judicial, lo ponía de manifiesto recientemente la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 16 de diciembre de 2021 [ROJ: STSJ CAT 11670/2021], a propósito de resolver sobre la determinación de la vía adecuada para el ejercicio de una pretensión relativa a una subrogación que únicamente provoca una novación por cambio de empresario, manteniéndose la vigencia de la relación laboral, cuestión que afirmaba que no era pacífica, al tiempo que recordaba que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 2002 [ROJ: STS 9019/2002], antes citada, contenía un voto particular, suscrito por varios miembros de la Sala, sobre cuál era la vía procesal procedente para dar respuesta a dicha pretensión.

Por todo lo anterior, al imponer aquella sanción, la sentencia de instancia infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo ha de ser acogido.

DECIMOCUARTO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima parcialmente recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Gabriela, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número 12 de Málaga, de 15 de octubre de 2021, dictada en el proceso número 429/2019, y, en consecuencia, se rectifica el hecho probado tercero, en los términos expresados en el fundamento de derecho cuarto; y se deja sin efecto la multa por temeridad impuesta, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 0021 22, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a 'Observaciones', el número 2928 0000 66 0021 22.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'