Sentencia Social Nº 4072/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 835/2008 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

2

Rec.c/sent.nº835/2008

Recurso contra Sentencia núm. 835/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dos de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4072/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 835/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Valencia, en los autos núm. 144/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Susana , asistida de la Letrada Dª María José Veiga Conde, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la Empresa Paiarrop S.L. y contra Mutua Fremap, asistida del Letrado D. Enrique Vanaclocha Bonet, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha catorce de diciembre de dos mil siete, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DÑA. Susana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP MATEPSS Nº 61, y la mercantil PAIARROP SL, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en dicha demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El demandante Susana con DNI/NIE NUM000 nacido en fecha 28-09-1951, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el numero NUM001, siendo su profesión habitual auxiliar de confiteria. SEGUNDO.- La actora inició baja por incapacidad temporal en fecha 21-11-2005, derivada de accidente de trabajo sufrido en la misma fecha , cuando caminando desde el cuarto de aseo a su puesto de trabajo cayó al suelo con trauma sobre la pierna izquierda. El alta medica se produjo en fecha 21-09-2006. Cuanto se produjo dicho accidente la trabajadora prestaba sus servicios para la empresa PAIARROP SL, que tenia concertada la cobertura de la incapacidad temporal por contingencias profesionales con FREMAP, M.A.T.E.P.S.S. Nº 61. Habiéndose tramitado por el INSS, Dirección Provincial de Valencia , expediente de Invalidez Permanente, que por obrar en autos se da por reproducido , se dictó resolución de fecha 23 de octubre de 2006, previa propuesta de la Mutua, declarando que la demandante se encuentra afecta de lesiones permanentes no invalidantes, según el baremo 101, articulación tibioperonea astragalina: disminución de la movilidad global mas del 50%, y el baremo 110, "cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso", por causa de accidente de trabajo, según consta a su vez en el informe del EVI de fecha 13-10-2006; por dicho concepto le fue reconocido el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado con cargo a la referida Mutua , por importe de 1780 euros según el baremo 101, y de 900 euros por el baremo 110, total 2680 euros. TERCERO.- Disconforme la parte actora formuló reclamación previa en fecha 19-11-2006, en solicitud de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, que fue desestimada , previo traslado a la Mutua, mediante Resolución de fecha 26 de febrero de 2007.CUARTO.- La demandante presenta el cuadro clínico derivado de accidente de trabajo: -fractura bimaleolar de tobillo izquierdo. El tratamiento efectuado fue ortopedico con botin de yeso, apreciando al ser retirado osteopenia importante, pautando calcitonina, y rehabilitador. En EMG de 7/06 no se aprecian hallazgos patologicos. En RMN de fecha 11/09/06 se objetiva marcada desmineralización osea con afectación de la articulación del tobillo, con imagen sugestiva de corresponder a fragmento oseo, posibles secuelas de fractura trasversa de peroné consolidado. A la exploracion presenta atrofia de musculatura de MII, tanto a nivel de cuadriceps como en gemelo; balance articular de tobillo doloroso en todo su recorrido , limitado en mas del 50%, BM 4/5. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: cuadro de dolor residual, limitación en la movilidad del tobillo superior al 50%, a la bipedestación y marcha prolongadas, y sobre terreno irregular, perdida de fuerza con atrofia muscular en los grupos musculares de la pierna izquierda. QUINTO.- La actora desempeñaba su profesion habitual de auxiliar de confiteria en una empresa de elaboración de productos alimenticios. Las tareas propias de la referida profesión consisten en: quitar rabos de higos, que se realiza sentada y supone un 75% del total del tiempo de trabajo que la actora ocupa en la empresa; etiquetado, que se realiza de pie y supone un 13% del total de tiempo de trabajo , y por ultimo , trituradora , que tambien se realiza de pie y supone el restante 12% del tiempo de trabajo del total que la trabajadora ocupa en la empresa. SEXTO.- La relación laboral se inicio en fecha 27 de septiembre de 2005. Con posterioridad la actora desempeño actividad laboral para la Asociación Provincial de Amas de Casa, desde el 1-07-2007 hasta el 31-10-2007. SEPTIMO.- La Base Reguladora de la prestación de incapacidad permanente se fija por la Mutua en 11.306,52 euros anual, o 942,21 euros mensual, y en 1800 euros/mes por la actora; la fecha de efectos caso de un eventual reconocimiento reconocimiento, seria el 19 de octubre de 2006; la base reguladora de la incapacidad parcial asciende a 960,28 euros/mes , y según la Mutua el importe total asciende a 22.613,05 euros (969,28/31 x 365 x 2), mientras que para la trabajadora su importe es de 23.046,72 euros (960,28 x 24). OCTAVO.- El salario base de la trabajadora para determinar la prestacion durante el proceso de IT ascendió a 30,98 euros/dia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte codemandada Mutua Fremap , asistida del letrado D. Enrique Vanaclocha Bonet. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.El recurso interpuesto se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral propugnando la revisión del ordinal 5º del relato histórico del que ofrece la siguiente redacción alternativa: "La actora desempeñaba su profesión habitual de auxiliar de confitería enana empresa de elaboración de productos alimenticios. Las tareas de la referida profesión consisten en: quitar rabos de higos, actividad que no se realiza todos los días, y que los responsables de la empresa afirman que supone un 75% del total del tiempo de trabajo que la actora ocupa en la empresa y que se realiza sentado; etiquetado, que los responsables de la empresa afirman que supone un 13% del total del tiempo de trabajo que la actora ocupa en la empresa y que se realiza de pie, y por último trituradora , que los responsables de la empresa afirman que supone el restante 12% de trabajo del total que la trabajadora ocupa en la empresa y que también se realiza de pie".

2.La revisión propuesta no debe prosperar al no basarse en documento o pericia algunos, de conformidad con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara, sino en la argumentación que efectúa a partir de la pericial practicada a instancia de la Mutua codemandada, olvidando también la reiterada doctrina jurisprudencial acerca de que la revisión debe resultar de los solos documentos o pericias invocados, sin necesidad de interpretaciones (véase por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ).

SEGUNDO.- 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia, denunciando infracción por aplicación indebida de los artículos 134, 136.1 y 137.1.a) y b) y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en síntesis que las dolencias que sufre la actora son constitutivas de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual , o al menos en el subsidiariamente pretendido de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

2.Del inalterado relato histórico de la Sentencia impugnada destacamos que la actora a consecuencia de accidente de trabajo sufrido en 21-11-05, presentó fractura bimaleolar de tobillo izquierdo, siendo el tratamiento ortopédico con botín de yeso, apreciando al ser retirado osteopenia importante; en RMN de 11/9/06 se objetiva marcada desmineralización ósea con afectación de la articulación del tobillo, con imagen sugestiva de corresponder a fragmento óseo, posibles secuelas de fractura trasversa de peroné consolidado; a la exploración presenta atrofia de musculatura de MII, tanto a nivel de cuadriceps como en gemelo; balance articular de tobillo doloroso en todo su recorrido, limitado en más del 50%, BM 4/5. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: cuadro de dolor residual , limitación en la movilidad del tobillo superior al 50% , a la bipedestación y marcha prolongadas, y sobre terreno irregular, pérdida de fuerza con atrofia muscular en los grupos musculares de la pierna izquierda.

3.Como quiera que la profesión habitual de la actora es la de auxiliar de confitería , y que el Convenio Colectivo de Pastelería, Confitería, Bollería y Comercio de la provincia de Valencia (BOP 23/2005, de 28 de enero ), en su artículo 7 define la categoría de Ayudante (a la que se debe asimilar la de Auxiliar al pertenecer la actora al personal de producción y no al administrativo, que es el único Grupo de ese convenio que contiene la denominación de Auxiliar) como la de "quien ayuda en la realización de las tareas encomendadas a los oficiales de primera y segunda, estando capacitado para suplir a estos últimos en caso de ausencia, mientras dure su situación laboral en esta categoría".

4.Siendo así que como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 23 febrero 2006 , invocando doctrina precedente, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que...no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable...".

5.La Sala entiende que las limitaciones funcionales indicadas en el apartado 2 de este fundamento jurídico no cabe referirlas exclusivamente a las concretas tareas desempeñadas en el puesto de trabajo que tenía asignado antes del accidente ("quitar rabos de higos, que se realiza sentada y supone un 75% del total del tiempo de trabajo que la actora ocupa en la empresa; etiquetado, que se realiza de pie y supone un 13% del total de tiempo de trabajo, y trituradora, que también se realiza de pie y supone el restante 12% del tiempo de trabajo total que la trabajadora ocupa en la empresa) , sino a las eventuales tareas que le pudieran ser asignadas en función de su categoría y grupo profesional, y desde esta perspectiva consideramos que si bien las dolencias y limitaciones que sufre la actora a consecuencia del accidente no le impiden la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual sí la harán más penosa hasta el punto de incapacitarla parcialmente para la misma de acuerdo con el concepto de incapacidad permanente contenido en el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la definición de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual contenido en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria dado lo indicado en la disposición transitoria 5ª bis de dicha ley, ya que la limitación en la movilidad del tobillo Superior al 50%, a la bipedestación y marcha prolongadas, y sobre terreno irregular, unida a pérdida de fuerza con atrofia muscular en los grupos musculares de la pierna izquierda , sin duda dificultarán aquellas tareas propias de su profesión habitual en el sentido antes indicado.

TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la estimación parcial del recurso interpuesto, y revocación de la Sentencia de instancia para dar lugar a la pretensión subsidiaria, reconociendo a la actora en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 960,28 euros mensuales (hecho probado 7º y párrafos primero y segundo del fundamento jurídico primero), de conformidad con lo expresamente instituído en el artículo 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 9 del decreto 1646/1972, de 23 de junio. Sin costas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Susana, asistida de la Letrada Dª María José Veiga Conde contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Cuatro de Valencia de fecha catorce de diciembre de dos mil siete en virtud de demanda formulada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la Empresa Paiarrop S.L. y Mutua Fremap, asistida ésta por el letrado D. Enrique Vanaclocha Bonet, sobre invalidez y con revocación de la expresada Sentencia y estimación de la pretensión subsidiariamente ejercitada, debemos declarar como declaramos que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual por causa de accidente de trabajo, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración y a FREMAP MATEPS Nº 61 a que abone a la actora una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 960'28 euros mensuales. Sin costas.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.