Sentencia Social Nº 4075/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2463/2014 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª. MARÍA ISABEL FREIRE CORZO GZ-A

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0000583 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002463 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000111 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s: Agueda

Graduado/a Social:FRANCISCO NAZARIO DIZ GARCIA

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

Dª. ISABEL OLMOS PARES

Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002463/2014, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000111/2012, seguidos a instancia de Agueda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Agueda presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de Febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.- La parte actora presentó el día 5 de octubre de 2010 solicitud de pensión de jubilación al amparo de convenios bilaterales e indicando en la misma que tenía convenio especial con la TGSS con fecha de finalización de 31 de diciembre de 2010 y solicitando el reconocimiento de la pensión con 'fecha de efectos de 1-1-2011', en que tendría 65 años de edad, pues había nacido el NUM000 -1945.

Por resoluciones de 17 de noviembre de 2011 se desestimó tal solicitud por no reunir en la fecha de solicitud la edad de 65 años y no tener tampoco los requisitos para la jubilación anticipada. Recomendando a la parte actora en tal resolución que 'presente una nueva solicitud a la mayor brevedad posible'.

Contra tal resolución la demandante presentó reclamación administrativa previa, y el INSS a la vista de tal reclamación administrativa previa le reconoció la pensión de jubilación con una antelación de tres meses a la citada reclamación administrativa previa.

2°.- La parte actora había presentado asimismo el 28 de noviembre de 2011 nuevamente la solicitud de pensión de jubilación.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que ESTIMO la acción formulada por Dª. Agueda frente al INSS, declarando el derecho de la parte actora al percibo de la pensión de jubilación que tiene reconocida con efectos de 1 de enero de 2011, todo ello condena de la parte demandada a pasar por la presente declaración abonando la pensión indicada desde tal fecha.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Agueda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declara el derecho de la actora a percibir su pensión de jubilación con fecha de efectos del 1 de enero de 2011. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se revoque la sentencia dictada y se procede a absolver la Entidad Gestora demandada.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso la parte recurrente solicita, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , la modificación de los dos hechos probados de la sentencia de instancia. En el primero solicita que se añada que la actora solicitó el 5/10/2010 solicitud de pensión de jubilación con 64 años de edad al amparo del convenio hispano-venezolano, estando en situación de convenio especial. En el segundo solicita que se haga constar que el 28/11/2011 solicitó pensión de jubilación cumplidos ya los 65 años.

Apoya las modificaciones en los folios 12 a 16.

No se accede a las modificaciones peticionadas. En cuanto al hecho probado primero la redacción judicial se corresponde con la lectura de los documentos en los que se apoya la recurrente puesto que el formulario utilizado por la actora es el de jubilación convenios bilaterales, siendo irrelevante a los efectos que ahora nos ocupa, cual es el convenio bilateral al que pretende acogerse; por otro lado tampoco es necesario hacer constar que el 5 de octubre de 2010 tenía 64 años porque en el hecho probado se hace constar que la actora nació el día 31 de diciembre de 1945, por lo que es evidente que el 5 de octubre de 2010 no había alcanzado la edad de 65 años. Este mismo argumento nos lleva a rechazar la modificación solicitada respecto al hecho probado segundo puesto que si cumplió los 65 años el día 31 de diciembre de 2010 es evidente que el día 28 de noviembre de 2011 sigue teniendo 65 años.

TERCERO.- A continuación la recurrente con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega que la sentencia de instancia infringe el art. 43.1 y 164 de la LGSS en relación con los art. 3, 14.2 y 14.3 de la OM 18/1/1967.

La sentencia de instancia da cuenta de los siguientes datos:

1º.- La actora, nacida el NUM000 de 1945, presenta el día 5 de octubre de 2010 solicitud de pensión de jubilación al amparo de convenios bilaterales.

2º.- En dicho escrito hace constar que se encuentra en situación de convenio especial, con fecha de finalización el día 31 de diciembre de 2010, y solicita el reconocimiento de la pensión con 'fecha de efectos de 1-1-2011'

3º.- Por resolución del INSS de 17 de noviembre de 2011 se le desestima la solicitud por no reunir en la fecha de la solicitud la edad de 65 años y no tener tampoco los requisitos para la jubilación anticipada, a la vez que recomienda a la actora que formule una nueva solicitud.

4º- La actora formula reclamación administrativa previa a la vista de la cual el INSS le reconoce la pensión de jubilación con una antelación de tres meses a la citada reclamación administrativa previa, esto es, el 28/08/2011

5º.- La parte actora había presentado asimismo el día 28 de noviembre de 2011 nuevamente la solicitud de pensión de jubilación.

A la vista de tales datos y las alegaciones de las partes la cuestión litigiosa se centra en determinar la fecha de efectos de la prestación reconocida a la actora y si la misma ha de ser la expresamente señalada por la misma en su primera solicitud, esto es, la del 1 de enero de 2011, o si ha de ser la reconocida por la Entidad Gestora, esto es, la de tres meses anteriores a la reclamación administrativa previa que ha sido considerada como nueva solitud de la pensión de jubilación.

La sentencia de instancia argumenta, en esencia, que la interpretación literal del art. 3 de la Orden 18 de enero de 1967 así como del art. 3.2 del RD 1647/1997 llevaría la desestimación de la demanda; sin embargo entiende que la interpretación procedente no es la literal sino la que ha de hacerse conforme a lo establecido en el art. 5 de LOPJ en relación en el art. 41 de la CE en relación con lo dispuesto en el art. 14.3 de la Orden 18 de enero de 1967 y el art. 89.2 de la Ley 30/1992 .

El INSS insiste en que procede la aplicación de la normativa señalada y que solo procede reconocer la prestación con fecha de efectos reconocida, 28 de agosto de 2011, puesto que cuando formula la reclamación previa que el INSS le da valor de solicitud, la actora ya reunía todos los requisitos para acceder a la prestación solicitada por lo que se le reconoce con fecha de efectos de los tres meses anteriores a la formulación de dicha solicitud.

Para solventar la cuestión propuesta ha de partirse del examen de la normativa aplicable al caso así como la que se denuncia como infringida.

El artículo 2 de la Orden de 18 de enero de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de Vejez en el Régimen General de la Seguridad Social, señala que tendrán derecho a la pensión de vejez los trabajadores comprendidos en el artículo anterior que reúnan las condiciones siguientes:

a) Haber cumplido sesenta y cinco años de edad.

b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de diez años, de los cuales, al menos setecientos días deberán estar comprendidos dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de causar su derecho.

c) Producirse el hecho causante que se regula en el artículo siguiente.

A su vez el art. 3 establece que reunidas las condiciones señaladas en los apartados a) y b) del número 1 del artículo anterior, se considerará causada la pensión de vejez:

a) Para los trabajadores que se encuentren en alta, el día de su cese en el trabajo por cuenta ajena.

b) Para los trabajadores que se encuentren en alguna de las situaciones asimiladas a la de alta, el día que, para cada una de ellas, se determina a continuación:

a') En el supuesto de excedencia forzosa, el día del cese en el cargo que dió origen a la asimilación.

b') En el supuesto de traslado fuera del territorio nacional el día del cese en el trabajo por cuenta ajena.

c') En los demás supuestos, el día en que se formule la petición'

Por otro lado el art. 14.2 establece que la pensión de vejez se devengará desde el día siguiente al del hecho causante de la misma, siempre que la solicitud sea presentada dentro de los tres meses siguientes a aquel; en otro caso, solo se devengará con una retroactividad de tres meses, contados desde la fecha de presentación de la solicitud.

Partiendo de tal redacción el INSS entiende que la actora no tiene derecho a la prestación de jubilación con la fecha de efectos reconocida por la sentencia de instancia porque cuando presenta la solicitud -5 de octubre de 2010 - no reúne el requisito de la edad. Añade que el art 14.3 de la referida Orden no sería de aplicación al caso ya que la posibilidad de su presentación con una antelación máxima de tres meses está limitado al supuesto en el que el interesado tenga previsto su cese en el trabajo, que no es el que se da en el caso de autos.

La Sala entiende que la sentencia de instancia no resuelve correctamente el debate planteado ya que no diferencia entre entre hecho causante de la prestación y fecha efectos de la prestación y partiendo de tal diferencia no es factible reconocer a la prestación de jubilación reconocida a la actora la fecha de efectos del 1 de enero de 2011,sino que ha de estarse a la señalada en vía administrativa, y ello es así porque nos encontramos ante dos solicitudes diferentes (5 de octubre de 2011 y 28 de noviembre de 2011) que se supone que han tenido que dar lugar a dos procedimientos administrativos diferentes aunque en este caso parece ser que finalmente se ha resuelto todo en el primero , pero que en todo caso supone que estemos dos hechos causantes diferentes y solo en la fecha del segundo hecho causante la actora tiene derecho a la prestación de jubilación.

Y aun cuando pudiéramos admitir que la petición de un beneficiario de la Seguridad Social puede ser válida para determinar una fecha de efectos de una prestación siempre que sea menos gravosa para la Administración que la establecida por el legislador (ex art. 14.2 antedicho) lo que no podemos admitir es que sea válida para modificar el hecho causante de la prestación. Por lo tanto primero hay que determinar es si en el momento del hecho causante se dan todos los requisitos para acceder a la prestación, y una vez que se aprecie la concurrencia de los mismos y se devengue la prestación, es cuando se determinará la fecha de efectos económicos de dicha prestación.

La determinación del hecho causante de la pensión de jubilación, tal como se desprende del art. 160 LGSS , está vinculada al momento en el que alcanzada la edad pensionable el beneficiario y reuniendo la carencia necesaria para el acceso a la prestación, cese en el trabajo por cuenta ajena. Dicha regulación, en lo que afecta al hecho causante, está claramente pensada para el trabajador en activo, pero no para los trabajadores que acceden a la prestación de una situación de no alta o asimilada al alta; para tales supuestos el legislador señala ( art. 1.2 RD 1799/1985 con el precedente del art. 14 de la Orden de 18 de enero de 1967) que el hecho causante se entiende producido en la fecha de la solicitud.

En definitiva desde una situación de no alta o asimilada al alta no se va a producir el cese en el trabajo por lo que el legislador identifica tal hecho causante con la solicitud, entendida esta como el momento en el que se manifiesta la voluntad del acceso a la prestación. En este sentido ya se pronunció el TS en sentencia de 28 de octubre de 1994 , señalando que,'una interpretación lógica de los citados preceptos revela que no cabe establecer una desconexión entre el hecho causante y el inicio del derecho a la prestación: cese en el trabajo -concurriendo los restantes requisitos- en el trabajador por cuenta ajena en situación de activo, o fecha de la solicitud en los trabajadores que no se encuentren en alta o en situación asimilada al alta. Pero lo que no cabe es extender los efectos económicos de una prestación a un momento anterior al hecho causante, y toda vez que este hecho se hace coincidir, conforme a la normativa aplicable en la situación que nos ocupa -paro no subsidiado- con la fecha de solicitud, es claro que la prestación reconocida no puede retrotraer sus efectos a los tres meses anteriores a tal solicitud. Esta interpretación no vacía de contenido al precepto examinado, que tiene su más clara aplicación en aquellos supuestos de trabajador por cuenta ajena que, habiendo cumplido la edad pensionable, cesa en su trabajo -hecho causante- y demora la petición de la prestación, en cuya situación y cualesquiera que sea el retardo, la norma limita, en todo caso, la retroacción de la prestación a los tres meses anteriores al hecho causante. Este devengo de las prestaciones a partir del hecho causante podemos decir que constituye una regla general de nuestro sistema jurídico, que responde a los controles de profesionalidad propios de su carácter contributivo, y que rige no sólo en cuanto a las prestaciones económicas, sino también respecto a la determinación del período de carencia para tener derecho a las mismas, dado también, como principio general, que solamente pueden ser tomados en cuenta, a tal efecto, las cotizaciones realizadas con anterioridad al hecho causante'.

Por lo tanto no es posible acceder a la petición de la actora porque en el momento que formula su primera solicitud, 5 de octubre de 2010, fecha que el legislador identifica como hecho causante, la actora no reúne las condiciones para el acceso a la jubilación ordinaria al no tener cumplidos los 65 años de edad. No puede modificar tal conclusión el contenido del art. 89.2 de la Ley 30/1992 porque la aplicación de tal normativa estará condicionada a que las peticiones que formula el interesado puedan ser estimadas por ser acorde con la normativa vigente pero no cuando tal petición implica desconocer un requisito legal o reglamentariamente establecido como ocurre en el caso de autos. Esto es, es indiferente que la actora haya fijado en su solicitud de 5 de octubre de 2010 una fecha de efectos para su prestación de jubilación porque en virtud de tal solicitud no va a surgir ninguna prestación de jubilación siendo el devengo de esta prestación una condición indispensable para poder luego discutir la fecha de efectos.

Y es con la segunda solicitud (28 de noviembre de 2011) cuando la actora a la fecha del hecho causante (que de nuevo coincide con la solicitud) ya reúne todos los requisitos para el acceso a la prestación de jubilación y es cuando procede reconocerle la misma con efectos económicos de tres meses anteriores a dicha solicitud al ser este el plazo de retroacción máximo fijado en el art. 164 LGSS .

Por lo tanto hemos de estimar el recurso presentado y revocar la sentencia de instancia y manteniendo la fecha de efectos fijada en vía administrativa procede absolver a la Entidad Gestora de las pretensiones a las que finalmente se ciñó el debate judicial

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña , seguidos a instancia de DÑA. Agueda contra la Entidad Gestora recurrente revocamos la misma y ratificamos la decisión administrativa de fijar la fecha de efectos de la pensión de jubilación reconocida a la actora en el 28 de agosto de 2011.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.