Sentencia Social Nº 408/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5884/2005 de 22 de Mayo de 2006

Encabezamiento

RSU 0005884/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00408/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0012421, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0005884 /2005

Recurrente/s: José

Recurrido/s: CONSTRUCONSA 2000 SL, PROSAJA SL , ENCOFRADOS TECNICOS 2002 SL ,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA 0000585

/2004

Sentencia número: 408/06 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintidos de Mayo de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005884 /2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE MANUEL SALVADOR GONZALEZ, en nombre y representación de José , contra la sentencia de fecha 02-06-05, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 006 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000585 /2004, seguidos a instancia de PROSAJA SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), José , ENCOFRADOS TECNICOS 2002 SL, CONSTRUCONSA 2000 SL, en reclamación por invalidez total, recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandado D. José , mayor deedad, con DNI nº NUM000 , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa PROSAJA, SL, dedicada a la actividad de la construcción, desde el 02-11-99, con categoría profesional de Oficial 1º Albañil, habiendo finalizado su realción laboral con la demandante el 08-04-02. (Doc. Nº7 de la dts).

SEGUNDO.- En fecha 07-06-00, PROSAJA, SL, actuando en calidad de propietaria del solar situado en Valdemoro, parcela A-1-2, sector VI- EL RESTON, en el que deseaba construir 88 viviendas, suscribió un contrato con CONSTRUCONSA 2000, SL, para la ejecución como contratista de las obras de Cimentación y Estructura de 56 de dichas viviendas.

En la estipulación 1º del contrato se hizo constar:

"La Propiedad encarga al Contratista, quien se comprometo a realizar, la ejecución de las obras a que se hace referencia en la parte expositiva deeste documento, de conformidad con lo establecido en los arts. 1.588 y siguientes del Código Civil así como lo dispuesto en este contrato y sus documentos anexos, esto es, el Proyecto redactado por el Arquitecto D. Bernardo , Director Facultativo de las Obras, así como, las órdenes que, por escrito, de la Dirección Facultativa que se transcribir?na en el Libro de asistencia de la obra."

En el párrafo tercero de la estipulación 2º se hizo constar. "En los precios del Contratista están incluidos todo tipo de materiales necesarios para la ejecución de la obra, en la mano de obra de cimentación, muros ys estructura. Están incluidos también los medios auxiliares para la realización de obra como la colocación de los medios para la seguridad en la obra (redes, pescantes, barandilla, etec), el Beneficio Industrial, impuestos y arbitrios inherentes a su propia actividad, así como, las posibles multas que por irregularidad imputalbes a ella y seguro de maquinaria a utilizar, estando al corriente del pago del mismo".

En el párrafo tercero de la estipulación 16º del contrato se hizo constar: "El Contratista se obliga al más exacto cumplimiento de cuantas disposiciones se encuentren vigentes en materia laboral y de seguridad y e higiene en el trabajo.

Desde su inicio en la realización de la obra, asume la responsabilidad, a todos los efectos derivados del cumplimiento de la vigente ley de Prevención de Riesgos Laborales en lo concerniente en Materai de Seguridad y Salud Laboral, poniendo los medios materiales necesarios como redes, escaleras de protección, barandillas, andamios colgados, etc. Y su conservación en el transcurso de la obra.

La posible penalización que a la Propiedad le pudiera recaer por el incumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en lo concerniente en Materai de Seguridad y Salud Laboral, se repercutirá al Contratista en la certificación de obra y si no fuera suficiente, se deducirá de las siguientes certificaciones, incluso de la retención final." (DOC nº10 de la demandante)".

TERCERO.- La Entidad Mercantil denominada Construconsa 2000, SL, dio comienzo a su operación el 01-01-00, tiene su domicilio en la Avda. Generalisimo, 9 de Torrejón de la Calzada y sus socios D. Raúl y D. Juan Francisco , ostentando éste último el cargo de Administrador Unico.

Su objeto social es el siguiente: "La construcción en general, es decir:

-La adquisición por cualquier único o concepto diverso de solares, terrenos y edificios en general.

-La promoción, construcción y venta de viviendas unifamiliares y multifamiliares, chalés, locales y edificios de cualquier clase.

-La rehabilitación y/o reforma de edificios en general.

-El alquiler de dichos edificios.

Las actividades antes enumeradas podrán también ser desarrolladas por la Sociedad, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la participación en otras sociedades, con objeto idéntico o análogo." (Doc.nº13 de la Dte).

CUARTO.- La entidad mercantil denominada "ENCOFRADOS TECNICOS 2002, SL", dio comienxo a su operación el 23-01-02, tiene su domicilio en la C) Consenso, 17 de Madrid y sus socios son D. Imanol , D. Juan Francisco y D. Lucas , siendo Administradores mancomunados los dos primeros.

Su objeto social es el siguiente:

"La compra y venta deterrenos, solares y edificios; las urbanizaciones y parcelaciones por cuenta propia o ajena; la promoción construcción y venta de viviendas unifamiliars y multifamiliares, chalés, pareados y asilados, locales, naves industriales; la reforma y/o rehabilitación de todaclase de inmuelbes, incluso públicos, y, en general todas aquellas actividades de naturaleza inmobiliaria, incluidas la explotación mediante el arrendamiento de los inmuebles antes relacionados.

Las actividades antes enumeradas podrán también ser desarrolladas por la Sociedad, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la participación en otras sociedades con objeto idéntico o análogo." (Doc. Nº14 de la dte).

QUINTO.- La factura nº36/02 de fecha 29-08-02, correspondiente a una de las certificaciones de la obra de Valdemoro, cuyo importe ascendía a 951,41 euros por 42,64 m2 de forjado y 1 hora de gruísta, se le abonó por PROSAJA, SL a "Encofrados Técnicos 2002, SL". (Doc.nº12-1 de la demandante).

SEXTO.- El 12-12-00, cuando el Sr. José se encontraba en la Obra de Valdemor descrita en el HP 2º de esta sentencia, prestando servicios por cuenta y orden de PROSAJA SL, sufrió una caída en las circunstancias que se describirán seguidamente, que motivó su baja por IT hasta el 10-12-01, y la posterior tramitación de un expediente de Invalidez Permanente, en el que se le declaró afecto de Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual, derivada de AT, con derecho a una pensión del 55% sobre una base reguladora mensual de 1.326,11 euros (en 12 pagas anuales). (Exdte Adm.)

SEPTIMO.- La Inspección de Trabajo, una vez recibido el parte de accidente emitido por PROSAJA, SL -o que tuvo lugar el 31-01-01-, giró visita a la obra de Valdemoro, sita en el C/ Atenea, 2 y 4 (concretamente el 13-02-01), y requirió a la empresa demandante para que aportara diversa documentación que fue aportada el 15-06-01.

El 12-07-01, levantó Acta de Infracción de Seguridad y Salud Laboral, proponiendo la imposición a PROSAJA, SL, de una sanción de 350.000 ptas, por considerar en base a las sinvestigaciones realizadas y las declaraciones hechas por el trabajador accidentado, que aquella había incurrido en infracción grave. Se apreció en grado mínimo, tras describir que el accidente sobrevino según el siguiente realto de los hechos:

"El trabajador José se encontraba terminando de replantear la 1ª planta de forjado, situado sobre los tableros de madera que apoyaban sobre vigas rotas a las que van sujetos. Estas vigas se encuentran apuntaladas con puntales de hierro por abajo, es decir, colcadas en la planta baja.

Dichos tableros le servían al trabajador de plataforma de trabajo. En un momento determinado la estructura se vino abajo.

En consecuencia un elemento constructivo previsto para desarrollar el proceso de construcción, era utilizado como plataforma de trabajo no reuniendo los perceptivos requisitos de estabilidad y solidez requeridos conforme a lo dispueto en el Real Decreto 1627/97 Anexo 4 Parte C.1) para evitar cualquier desplazamiento inesperado o involuntario." (Folios 91 y 92 de autos).

OCTAVO.- A instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y SS de Madird, se inició por el INSS Expediente nº 01/152 de Responsabilidad Empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene, en el que, previos los trámites oportunos, se dictó Resolución el 29-01-04, en la que desestimando las alegaciones vertidas porPROSAJA, SL, por entender que no iban acompañadas de pruebas de mayor veracidad y eficiencia que la constituída por el Acta de Infracción, y considerando que por ser la empresa principal era la única responsable, declaró la existencia de responsabilidad de PROSAJA, SL, por falta de medidas de seguridad, así como la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente del Sr. José , fueran incrementadas en un 45% con cargo a ella. (Folios 71 a 74 de autos).

NUEVE.- Contra la mencionada Resolución, se interpeuso Rclamación Previa por PROSAJA, SL, el 25-03-04, habiendo sido desestimada expresamente el 11-05-04.

En dicha reclamación, se alegaba, entre otras cosas, que dado que era otra empresa - "Construconsa 2000, SL"- la encargada de la ejecución total de la obra, ninguna responsabilidad podía recaer en PROSAJA, SL, puesto que ningún elemento de prevención había transgredido. (Folios 134 a 137 de autos)

DECIMO.- Las cicunstancias que concurrieron en el accidente sufrido por el Sr. José el 12-12-00, fueron las siguientes:

PROSAJA, SL, contaba en dicha fecha con dos trabajadores en plantilla, el Sr. José y otro señor cuyacategoría profesional era Peón. (Doc. Nº3 de la Dte.).

La tarea que tenía encomendada el Sr. José era la de marcar primer en la planta baja y luego en las sucesivas, el lugar en el que según el replanteo previo, debían construirse por Construconsa los pilares (elementos de hormigón armada situados en la plataforma de trabajo denominado forjado) y posteriormente el forjado horizontal que serviría como plataforma de la planta alta.

Para ello el Sr. José debía dibujar en cada plataforma, la dimensión de todos los pilares de la correspondiente planta. (Interrogatorio de la demandante y del Sr. José interpretado en realción con el resto de las pruebas).

El proveso constructivo de ejec ución de forjador de hormigón en el descrito en los apartados 2 a 10 del Informe aportado por PROSAJA, SL (Doc. Nº1), elaborado por el Artquitecto Técnico D. Jesús Luis , que seguidamente se traen fotocopiados:

2.-Terminado el replanteo de todos los pilares de la planta de este forjado, se procede a la colocación de la armadura (habitualmente llamado jaula) de los pilares. A continuación los eoncofrradores colocan el concofrado de cada uno de los pilares a base de chapas de acero hasta una latura de 3,00m. y sujetos o apeados con puntales de madera para mantener su estabilidad.

Posteriormente se procede a su hormigonado por la su parte superior.

3.- Al día siguiente los enconfradores retiran las chapas de los encofrados de los pilares, quedando estos en hormigón visto.

4.- A continuación se procede a la ejecución del encofrado o molde del siguiente forjado colocando de pilar a pilar unos tabloncillos de 4.00 m de largo y sección de 15x5 cm. con una separación de unos 80 cm y estos sujetos por puntales metálicos y regulables en altura, llamados también pies derechos con sus correspondientes durmientes sy sopandas de madera.

5.- Los encofradores, colocan encima de los tabloncillos de madera unos tableros de madera de 1.00 m de ancho por 0.50 m de longitud (fondillos) clavándolos a los tabloncillos de madera.

6.- Los primeros tableros de madera se colocan con una escalera metálica apoyada en los tabloncillos de madera y posteriormente el encofrador se sube encima de los tableros sy sigue su colocación clavándoles a los tablonicllos de madera.

7.- Una vez ejecutados estos pasillos de madera, (fondillos de encofrado) se comprueba su horizontalidad y su resistencia al peso de los materiales sy personas que tiene que soportar, tensando los puntales metálicos. Se procede posteriormente a la colocación entre calley calle de las viguetas prefabricadas de hormigón, separadas unos 70 cm unas de otras y con una longitud variable que confeccionan el forjado.

8.- Encima de las calles de madera de 1.00 m de ancho (fondillos eoncofrado) se colocan las jaulas metálicas formadas por redondos de acero corrugado.

9.- Entre las viguetas separadas 70 cm se colocan unas piezas cerámicas llamadas bovedillas, que apoyan en ellas.

10.- Posteriormente y en posición horizontal se coloca un mallazo metálico uniendo todo el conjunto de vigas, viguetas y bovedillas y se procede a su hormigonado y se da por terminado.

(Doc. Nº1 de la dte ratificado por el perito Sr. Jesús Luis ).

El Sr. José comprobaba habitualmente si los puntales se encontraban correctamente afinazados antes de acceder al forjado horizontal, si bien el 12-12-00 no lo llevó a cabo pensando que no era necesario. (Interrogatorio del Sr. José ).

El 12-12-00, cuando el Sr. José se encontraba terminando de replantear los pilares de la primera planta, situado sobre los tableros de madera que apoyaban sobre las vigas a las que iban sujetos y sobre los puntales, de hierro provisionales, la estructura cedió y se vino abajo, cayendo el trabajador a la planta baja desde una altura aproximada de 3 m. (Datos recogidos en el Acta de Inspección de Trabajo no controvertidos).

No consta si PROSAJA, SL O CONSTRUCONSA, 2000 SL, elaboraron algún plan de prevención referido a la obra en la que prestaba servicios el Sr. José .

DECIMOPRIMERO.- El 24-10-02, el Sr. José interpuso demanda en reclamación de daños y perjuicios contra PROSAJA, SL, habiéndose turnado al JS nº20 de Madrid y registrado con el nº 916/02 de autos. (Folio 272 y 273 de autos).

DECIMOSEGUNDO.- Recibida por PROSAJA, SA, la copia de la demanda y concretamente el 23-01-03 dirigió carta a ENCOFRADOS TECNICOS, 2002 SL por conducto notarial, en los siguientes términos:

Muy señores nuestros:

Les dirigimos la presente en relación con el Contrato de Ejecución de Obras de Cimentación y Estructuras del solar sigtuado en Valdemoro, parcela A 1-2 en el Sector VI "EL RESTON" que con fecha 7 de junio de 2000 suscribió ésta entidad con la mercantil CONSTRUCONSA 2000, SL de la cual es causahabiente ENCOFRADOS TECNICOS 2002, SL, por haberse subrogado en su día en los derechos y obligaciones que CONSTRUCONSA 2000, SL, ostentaba en virtud del referido contrato, como lo demuestra la emisión por Vds. A ésta entidad de la Certificación de fecha 29 de agosto de 2002 correspondiente a dicha obra.

Como Vds. Sben, en virtud de la estipulación 16ª del citado contrato, su empresa se obligaba "al más exacto cumplimiento de cuantas disposiciones se encuentren vigentes en materai laboral y de seguridad e higiene en el trabao", asumiendo asimismo "la responsabilidad a todos los efectos derivados del cumplimiento dela vigente Ley de Prevención de Riesgos Laborales en lo concerniente en materia de Seguridad y Salud Laboral, poniendo los medios materiales necesarios como redes, escaleras de protección, barandillas, andamios colgados, etc... y su conservación en el transcurso de la Obra". Por otro lado, la citada estipulación establecía expreamente que la posible penalización que a la Propiedad le pudiera recaer por el incumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en lo concerniente en materia de Seguridad y Salud Laboral, se repercutiría al Contratista.

El motivo de esta carta, que se envía por conducto notarial para la debida constancia, no es otro que poner en su conocimiento la existencia de un procedimiento judicial ante el Juzgado de lo Social nº20 de Madrid instado por el trabajador d. José contra PROSAJA SL, en reclamación de 118.992 euros en concepto de daños y perjuicios causados por las sec uelas derivadas del accidente laboral sufrido por dicho trabajador el 12 de diciembre de 2000 en la obra antes referida, alegando la infracción de las normas de seguridad de la Ley de Prevención de Riesgos y su desarrollo normativo.

Toda vez que en la fecha en que ocurrió el citado accidente la responsabilidad del cumplimiento de la normativa de seguridad en dicha obra recaía, por virtud de la estipulación contractual antes citada, en al entidad CONSTRUCONSA 2000, SL, de la que ENCOFRADOS TECNICOS 2002, SL, es causahabiente, en su condición de subcontratista de PROSAJA, SL, y ante la eventualidad de que del referido procedimiento judicial pudieran derivarse responsabilidades pecuniarias para PROSAJA, SL, resulta procedente que tengan Vds. Conocimiento de la existencia del referido procedimiento judicial al objeto de que, en su caso, puedan comparecer en el mismo a hacer valer sus derechos, máxime cuando es evidente que, de conformidad con los compromisos contractuales asumidos por Vds., PROSAJA, SL, repetirá contra Vds. Cualquier responsabilidad que por esa causa le fuere exigible.

Por todo ello, y al objeto de facilitarles la adopción de las medidas que estimen oportunas para la mejor defensa de sus derechos y eviar así cualquier situación de indefensión, les remitimos adjunto a la presente, copia de la Cédula de citación judicial recibida por PROSAJA, SL, con fecha 12 de noviembre de 2000 a la que se acompaña copia del escrito de demanda y Auto de admisión a trámite, en el que señala juicio en única convocatoria para el día 2 de abril de 2003 a las 10:15 horas.

Ni que decir tiene que desde este momento nos ponemos a su disposición para cualquier duda ao aclaración que puedan tener en relación con los hechos que han dado origen al citado procedimiento judicial y sin otro particular, reciban un cordial saludo.

(Doc. Nº8 de la Dte).

DECIMOTERCERO.- En fecha 18-11-03 PROSAJA, SL llegó a un Acuerdo transacional cn el Sr. José , en el que se recogieron las siguientes estipulaciones:

PRIMERA.- D. José se compromete a desistir formalmente y apartarse del procedimiento ordinario seguido contra PROSAJA, SL al que se hace referencia en el expositivo I del presente documento, solicitando el archivo definitivo de las actuaciones.

SEGUNDA.- En concepto de contraprestación por el desistimiento referido en la estipulación anterior y con el objeto de compensar al Sr. José por la totalidad de los daños morales y de carácter económico padecidos como consecuencia del accidente laboral sufrido, PROSAJA, SL, entrega en este acto al Sr. José la cantidad de CUARTENTA Y COHO MIL OCHENTA (48.080,OO) EUROS mediante cheque nominativo a su favor que se recibe salvo buen fin sirviendo el presente documento como la más formal carta de pago por dicho importe.

En el cálculo de la citada cantidad se han tenido en cuenta las indemnizaciones previstas en el Convenio Colectivo vigente, los procesos de Incapacidad Temporal e Invalidez Permanente, así como el baremo recogido en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , sobre ordenación y supervisión de los seguros privados.

TERCERO.- El Sr. José acepta y hace expresa manifestación de sentirse totalmente satisfecho con el percibo de la cantidad reflejada en la estipulación anterior, declarando expresamente no tener nada más que pedir ni reclamar contra PROSAJA SL, en relación al accidente de constante referencia, y renunciando en consecuencia al ejercicio de cualquier acción judicial o extrajudicial contra PROSAJA SL, derivada directa o indirectamente de dicho accidente, haciendo cesión expresa a PROSAJA SL, que acepta de la totalidad de las acciones judiciales o de cualquier otra naturaleza y derechos que le pudieran corresponder frente a la entidad mercantil ENCOFRADOS TECNICOS 2002, SL, sucesora de CONSTRUCONSA 2000, SL.

CUARTA.- Ambas partes manifietan expresamente que el pago dela conatidad recogida en la estipulación SEGUNDA anterior, dado su carácter transaccional, no supone en modo alguno aceptación expresa o tácita de responsabilidad alguna directa o indirecta por parte de PROSAJA SL, en la causación del accidente sufrido por el Sr. José , ni tampoco el reconocimiento de incumplimiento alguno de la Normativa laboral o de la formativa específica de Seguridad y Salud Laboral por parte de dicha empresa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando las excepciones de Falta de Legitimación Pasiva invocadas por "CONSTRUCONSA 2000, SL" y por "ENCOFRADOS TECNICOS 2002 SL, contra dichos codemandadas y contra el INSS Y D. José , debo revocar y revoco parcialmente la Resolución de la DP de Madrid del INSS de fecha 29-01-04, reduciendo el recargo impueto a PROSAJA SL, al 30%.

Se condena al INSS a y D. José a estar y pasar por dicha declaración y por todas las consecuencias de la misma.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1-12-05 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23-03-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia de instancia, que estimando, en parte, la demanda interpuesta por la empresa, reduce el recargo impuesto a la misma del 45% al 30%, interpone Recurso de suplicación el demandante formulando un único motivo al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la infracción de los artículos 4.2 y 19.1 , en relación con los artículos 14 a 17 de la Ley 31/95 , sobre prevención de riesgos laborales y la aplicación indebida del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que, no puede ser circunstancia determinante la conducta del trabajador accidentado en este caso para proceder a reducir el porcentaje de recargo.

En definitiva, el recurrente pretende con su recurso la modificación del porcentaje de recargo establecido en la sentencia, interesando que se mantenga el porcentaje establecido por el INSS en su resolución de 29 de Enero de 2000.

No cuestionados los presupuestos de aplicación del recargo, consistentes en la existencia de accidente de trabajo, la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales y la existencia de nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y el siniestro y de un perjuicio causado por el siniestro, cabe señalar que del inalterado relato fáctico se constata que la empresa incumplió su obligación en materia de prevención de riesgos laborales y vulneró el derecho del trabajador accidentado a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (artículos 4.2-d y 19.1 del Estatuto de los trabajadores, así como los artículos 14, 15 y 16.1 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre sobre prevención de riesgos laborales, en relación con lo dispuesto en las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, recogidas en el RD 1627/97 , de 24 de Octubre, anexo 4 parte C, infracciones que justifican la imposición del recargo de las prestaciones de seguridad social causadas por el trabajador, ello porque en el relato histórico consta que el accidente tuvo lugar cuando el trabajador se encontraba terminando de replantear la 1ª planta del forjado, situado sobre los tablones de madera que apoyaban sobre vigas rotas a las que van sujetas. Estas vigas se encuentran apuntadas con puntales de hierro por abajo, es decir, colocadas en la planta baja.

Dichos tableros le servían al trabajador de plataforma de trabajo. En un momento determinado la estructura se vino abajo.

En consecuencia, un elemento constructivo previsto para desarrollar el proceso de construcción, era utilizado como plataforma de trabajo no reuniendo los preceptivos requisitos de estabilidad y solidez requeridos conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1627/96 Anexo 4 parte C.1 para evitar cualquier desplazamiento inesperado ó involuntario, motivando con ello que cediera la estructura y se produjera su caida al suelo de la planta baja distante unos 3 metros, resultando lesionado el trabajador, si bien es preciso valorar la conducta del trabajador en orden a la posibilidad de ponderación del recargo y en este caso, es preciso tener en cuenta que el trabajador, no había comprobado, el día del accidente, si los puntales de seguridad estaban bien afianzados, constituyendo tal comprobación medida de seguridad minimamente exigible a quien accedía a una zona de trabajo elevada en construcción, con el fin de evitar cualquier desplazamiento inesperado de los elementos que componían su estructura a pesar de que en días anteriores, había hecho tal comprobación, constituyendo ello, una cierta imprudencia que merece, en alguna medida, la atenuación de la responsabilidad de la empresa, por lo que la Juez "a quo" considera pertinente reducir el recargo al porcentaje del 30% en lugar del 45/% que impuso la Resolución administrativa siendo de aplicación la reiterada doctrina Jurisprudencial que ha declarado que la concurrencia de culpa en el trabajador no exime la responsabilidad a la empresa, si bien deberá tener en cuenta a la hora de fijar el porcentaje del recargo (STS 16 de Enero de 1996 ).

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del procentaje, pero si indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que no es otra que "la gravedad de la falta" lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad, al Juez de instancia, siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporcionalidad en la fundamentación del porcentaje.

La Juzgadora de Insancia tras razonar sobre la procedencia del recargo, declaró que el 45% de incremento fijado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe ser reducido al 30% en función de la gravedad de la falta y las circunstancias concurrentes en el siniestro sin que la Sala aprecie circunstancias en relación con el accidente sufrido para variar el criterio seguido en la sentencia de instancia que apreció una concurrencia de culpas y la imposición del recargo en su cuantía mínima del 30%.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia que se recurre y desestimar el recurso que contra ella se formula.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el letrado DON JOSE MANUEL SALVADOR GONZALEZ, en nombre y representación de DON José , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº6 de los de Madrid de fecha 02-06-05 , autos nº585/04, seguidos a instancia de PROSAJA SL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), José , ENCOFRADOS TECNICOS 2002 SL, CONSTRUCONSA 2000 SL sobre recargo por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5884/05 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.