Sentencia Social Nº 408/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 640/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000640/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00408/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

Recurso de Suplicación nº 640/10

Sentencia nº 408/2010

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLEZ

JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

JAVIER PARIS MARIN

En MADRID, a siete de Mayo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 640/2010, interpuesto por DOÑA Elisa , contra la sentencia dictada en 15 de septiembre de 2.009 por el Juzgado de lo Social núm. 17 de los de MADRID, en los autos núm. 727/09, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra las empresas OLYMPIA EMPLEO, E.T.T., S.L.U. y OUTSERVICO, S.L., siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada OLYMPIA EMPLEO ETT, S.L.U. desde el 27-1-09, en virtud de un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado cuyo objeto es "el contrato mercantil de arrendamiento de servicios o contrato de puesta a disposición nº 135514 suscrito entre OLYMPIA EMPLEO ETT, S.L.U . y la entidad OUTSERVICIO, S.L.U, con la categoría profesional de Teleoperador/operador y devengando un salario mensual de 1.137,23 euros con prorrateo de pagas extras, según la media de lo percibido.

SEGUNDO.- Con fecha 27-1-09 OLYMPIA EMPLEO ETT, S.L.U. suscribe un contrato de Puesta a Disposición con OURSERVICO, S.L. para realizar la emisión de llamadas para la campaña de Ibanesto, hasta su finalización.

TERCERO.- Mediante escrito de fecha 23-3-09 la demandante comunica a la empresa que está embarazada, y que ello no es ningún inconveniente para seguir realizando su trabajo.

CUARTO.- con fecha 3-4-09 la empresa OURSERVICO, S.L. comunica a OLYMPIA EMPLEO ETT, S.L.U., mediante correo electrónico que "con fecha de hoy tendremos que prescindir de los trabajadores que detallo a continuación, y que el próximo lunes 6 de abril ya no tendrán que venir a trabajar. La fecha de la finalización del contrato de trabajo por fin de obra al concluir las tareas encomendadas y último día de trabajo es hoy 3-4-09. Os rogamos lo comuniquéis a los trabajadores el lunes por la mañana y no hoy, para que el servicio no se vea afectado.

El motivo de la finalización de los contratos por obra es debido a que le volumen de registros a gestionar se verá disminuido a causa de los días festivos por la Semana Santa. En cuanto esta situación se revierta, os informaremos en caso de necesitar contar nuevamente con estos trabajadores". Entre los trabajadores relacionados por la empresa OURSERVICO, S.L. se encuentra la demandante.

QUINTO.- con fecha 6-4-09 la empresa entrega a la actora una carta por la que pone en su conocimiento que en la misma fecha finaliza la vigencia del Contrato de Puesta a disposición nº 135514 con la empresa usuaria OURSERVICO, S.L. y de su relación con OLYMPIA.

SEXTO.- Se ha celebrado sin avenencia la conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por Dª Elisa contra OLYMPI EMPLEO ETT, S.L.U. y contra OUTSERVICO, S.L., debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas de las peticiones de la demanda, al no haber despido, sino válida extinción de la relación laboral".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9/02/10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5/05/10 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso no se ha producido incidencia alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra las empresas Olympia Empleo, E.T.T., S.L.U. y Outservico, S.L., pronunciamiento al que llegó tras concluir que el cese de la actora en 6 de abril de 2.009 no constituye suerte alguna de despido, y sí sólo un supuesto de extinción contractual por realización de la obra o servicio objeto del contrato de duración determinada que la misma celebró con la empresa de trabajo temporal antes citada. Recurre en suplicación la parte demandante instrumentando, en realidad, un único motivo, si bien lo divide en cinco apartados, todos ellos con encaje procesal en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril , dirigiéndose, pues, a denunciar errores in iudicando, amparo adjetivo que, no obstante, resulta inadecuado en lo que atañe al primer submotivo articulado, lo que no es óbice para su examen dada la tutela efectiva que es exigible de este Tribunal. Hacer notar, a su vez, que ninguna de las empresas codemandadas impugna el recurso. Una precisión previa más: en el primer epígrafe del escrito de recurso la trabajadora mantiene la existencia de una supuesta incongruencia omisiva de la resolución combatida, defecto que desarrolla luego en el apartado inicial del único motivo del recurso, por lo que lo abordaremos al proceder a su examen.

SEGUNDO.- En efecto, el submotivo inicial, que debió acogerse al cauce del artículo 191 a) de la Ley de Ritos Laboral , se queja expresamente de que la sentencia recurrida vulnera el "principio de congruencia", para lo que señala como infringido el artículo 97.2 de la citada norma procesal. En sus propias palabras: "(...) la sentencia ahora impugnada se pronuncia exclusivamente sobre la nulidad del despido, entendiendo que el mismo no se ha producido por razón del embarazo de la demandante, pero no es congruente con la petición de la demanda (el subrayado es suyo) donde, subsidiariamente, se solicita la improcedencia del despido por continuar la campaña de Ibanesto para la que fue contratada". Alega, en suma, que la Juez a quo omitió dar respuesta a la petición subsidiaria de improcedencia del despido que combate en autos. Desde luego, no es así.

TERCERO.- Tiene dicho la doctrina jurisprudencial que: "(...) Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico (que no jurídico) de la acción que se ejercita" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ). Por su parte, según la doctrina constitucional, así, entre otras, sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo : "La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época -1891-, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso-administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes (sentencias TC 14/1984, 191/1987, 144/1991 y 88/1992 )".

CUARTO.- Pues bien, ninguno de tales desajustes concurre en el supuesto enjuiciado, desde el mismo momento que la Magistrada de instancia dio cumplida respuesta a cuantas cuestiones se suscitan en la demanda rectora de autos. No sólo rechazó la pretensión de nulidad del despido por lesivo del derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo, en este caso por hallarse la actora embarazada, sino que también desechó la reclamación de improcedencia de tal decisión extintiva, ya que, como dijimos, la conclusión a que llegó fue que tan repetido despido era inexistente por tratarse, según ella, de un supuesto de extinción contractual basado, única y exclusivamente, en la terminación de la obra o servicio objeto de contratación temporal. Como razona en el último párrafo del fundamento segundo de su sentencia: "(...) Ello significa que no estamos en presencia de un despido, sino de la finalización del contrato". Haciendo abstracción de lo acertado o no del criterio expuesto, lo innegable es que si no existe el despido frente al que se alza la recurrente, mal cabe que aquél pueda calificarse de improcedente. Por tanto, este primer submotivo tiene que correr suerte adversa.

QUINTO.- Los otros cuatro, éstos con correcto amparo adjetivo, siguen un mismo discurso argumentativo y están presididos por un designio común, lo que autoriza a la Sala a examinarlos conjuntamente. En ellos, la demandante censura como vulnerados los artículos 55.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo ; 6 de la Ley 14/1.994, de 1 de junio , reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal; y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, mencionando, asimismo, como conculcada la doctrina constitucional y jurisprudencial que trae a colación el último submotivo, que se remite de forma expresa a las sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2.008 y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.006 . Su línea argumental es clara y sencilla, pudiendo resumirse en insistir, como ya hiciera la recurrente en la instancia, en que su cese el día 6 de abril del pasado año constituye un verdadero despido, y que el mismo viola el derecho fundamental que le asiste a no ser discriminada por el estado de gravidez que presentaba entonces.

SEXTO.- Las razones que llevaron a la iudex a quo a concluir de forma totalmente dispar figuran en el fundamento segundo de su sentencia, siendo las siguientes: "Se ha acreditado que la contratación de la demandante fue para cubrir el servicio contratado con OUTSERVICO en fecha 27-1-09 para realizar la emisión de llamadas para la campaña de Ibanesto. También se ha acreditado que con fecha 3-4-09 la empresa OUTSERVICO, S.L. comunica a OLYMPIA EMPLEO ETT, S.L.U., mediante correo electrónico que 'con fecha de hoy tendremos que prescindir de los trabajadores que detallo a continuación, y que el próximo lunes 6 de abril ya no tendrán que venir a trabajar. La fecha de la finalización del contrato de trabajo por fin de obra al concluir las tareas encomendadas y último día de trabajo es hoy 3-4-09. Os rogamos lo comuniquéis a los trabajadores el lunes por la mañana y no hoy, para que el servicio no se vea afectado', y que entre los trabajadores relacionados por la empresa OUTSERVICO S.L. se encuentra la demandante", añadiendo después que: "(...) y ello aunque la campaña de Ibanesto haya continuado, ya que es el cliente, OUTSERVICO, quien determina los trabajadores que necesita para continuar con dicha campaña, lo que vincula a la empresa de trabajo temporal. Por tanto se descarta el embarazo como motivo de extinción de su contrato de trabajo", criterios que, sin embargo, la Sala no puede compartir.

SEPTIMO.- Los presupuestos fácticos en que se asienta la controversia que separa a las partes lucen con claridad en la versión judicial de lo sucedido, que permanece inatacada. Son éstos: 1.- La actora celebró en 27 de enero de 2.009 contrato de trabajo para la realización de obra o servicio determinados con Olympia Empleo, E.T.T., S.L.U., codemandada en autos, cuyo objeto se fijó en "el contrato mercantil de arrendamiento de servicios o contrato de puesta a disposición nº 135514 suscrito entre OLYMPIA EMPLEO ETT, S.L.U . y la entidad OUTSERVICO, S.L.", ocupando una categoría profesional de Teleoperadora/operadora y con un salario mensual por todos los conceptos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 1.137,23 euros (hecho probado primero de la resolución impugnada). 2.- A su vez, tal como relata el ordinal que sigue: "Con fecha 27-1-09 OLYMPIA EMPLEO ETT, S.L.U. suscribe un contrato de Puesta a Disposición con OUTSERVICO, S.L. para realizar la emisión de llamadas para la campaña de Ibanesto, hasta su finalización". 3.- En escrito datado en 23 de marzo de 2.009, la demandante comunicó a Olympia Empleo, E.T.T., S.L.U. que estaba embarazada (hecho probado tercero). 4.- Por su parte, la empresa usuaria se dirigió a la de trabajo temporal en comunicación escrita de 3 de abril de 2.009, participándole que: "(...) con fecha de hoy tendremos que prescindir de los trabajadores que detallo a continuación, y que el próximo lunes 6 de abril ya no tendrán que venir a trabajar. La fecha de la finalización del contrato de trabajo por fin de obra al concluir las tareas encomendadas y último día de trabajo es hoy 3-4-09. Os rogamos lo comuniquéis a los trabajadores el lunes por la mañana y no hoy, para que el servicio no se vea afectado. El motivo de la finalización de los contratos por obra es debido a que el volumen de registros a gestionar se verá disminuido a causa de los días festivos por la Semana Santa (las negritas son nuestras). En cuanto esta situación se revierta, os informaremos en caso de necesitar contar nuevamente con estos trabajadores", en cuya relación de afectados estaba quien hoy recurre (hecho probado cuarto). Lo anterior supone que el objeto del contrato de puesta a disposición entre las empresas traídas al proceso no se había cumplido realmente cuando tuvo lugar la aludida comunicación, sino que únicamente se preveía, debido a las próximas fechas festivas, una reducción en el volumen de las llamadas a realizar con motivo de la campaña de captación de hipotecas de Ibanesto, lo que llevó a la empresa usuaria o, lo que es lo mismo, cliente a instar a la de trabajo temporal para que procediera a extinguir los contratos de trabajo de duración determinada que esta última había concertado con ocho del total de empleados cedidos para la ejecución de la citada promoción, entre ellos la recurrente. Y finalmente, 5.- El hecho probado quinto relata que: "Con fecha 6-4-09 la empresa entrega a la actora una carta por la que pone en su conocimiento que en la misma fecha finaliza la vigencia del contrato de trabajo, porque en dicha fecha expira y finaliza la obra y contrata de la vigencia del Contrato de Puesta a Disposición nº 135514 con la empresa usuaria OUTSERVICO, S.L. y de su relación con OLYMPIA".

OCTAVO.- Cuanto antecede nos permite abordar ya el examen de estos submotivos. Que la trabajadora estaba embarazada a la sazón de su cese el día 6 de abril de 2.009 es algo que no se discute, tratándose, además, de dato que era conocido por la empresa de trabajo temporal que le contrató temporalmente, aunque esta circunstancia carezca realmente de relevancia para el signo del fallo según doctrina constitucional (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 92/2.008, de 21 de julio, recurso de amparo nº 6.595/06 ), y la más recientemente emanada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de dicha Sala del Alto Tribunal de 30 de abril de 2.009, dictada en función unificadora, recurso nº 2.428/08 ), lo que queda dicho por su posible incidencia en la posición jurídica de la empresa usuaria. Sentado cuanto antecede, no está de más indicar ahora lo que prevé el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores , en redacción dada por la Ley Orgánica 3/2.007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, precepto que, en lo que aquí interesa, dice así: "(...) Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: (...) c) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a) (...)", añadiendo el párrafo final de dicho artículo 55.5 que: "Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

NOVENO.- Se trata, como se ve, de un supuesto objetivo de nulidad del despido que el legislador anuda a la mera situación de embarazo de la trabajadora, siempre, claro está, que la decisión extintiva impugnada no se declare procedente. Entonces, la pregunta es ésta: ¿el cese de la actora en 6 de abril de 2.009 se acomodó a la normativa que disciplina la modalidad contractual por obra o servicio determinados a que se acogió o, por contra, fue irregular y, por ende, improcedente, al no haberse agotado realmente el objeto convenido en el contrato de puesta a disposición que las codemandadas firmaron en relación con la recurrente? En este segundo caso, no hay duda de que habría que declarar su nulidad como la misma pide. La Magistrada de instancia se decantó por la primera de tales alternativas, argumentando que si bien se mantuvo en el tiempo la prestación del servicio del que traen causa diversos contratos de puesta a disposición y, de este modo, los de trabajo por obra o servicio determinados que la empresa de trabajo temporal suscribió con los empleados cedidos a la usuaria para el adecuado desarrollo del mismo, entre ellos la demandante, con todo, sí hubo una reducción en el volumen del servicio, consistente, no se olvide, en la emisión de llamadas para la campaña de captación de hipotecas de Ibanesto, provocada por los festivos que se avecinaban, por lo que la cliente era libre para elegir los trabajadores de los que había que prescindir, decisión que, continúa diciendo, vinculaba ineludiblemente a Olympia Empleo, E.T.T., S.L.U. No podemos asumir los argumentos expuestos.

DECIMO.- En efecto, teniendo en cuenta los auténticos valores constitucionales que están en juego, y el canon reforzado de enjuiciamiento que los mismos exigen, una vez acreditado el estado de gravidez de la demandante cuando se produjo el cese en su prestación laboral de servicios, no basta con que tal medida extintiva se fundase por la empresa de trabajo temporal en una previa decisión de la usuaria, sino que ésta habrá de someterse a juicio de legalidad para concluir si fue o no ajustada a Derecho. Nótese que según la estipulación adicional sexta del contrato de puesta a disposición que obra a los folios 92 y 92 vuelto de autos, la empresa cliente manifestó que el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral de la actora era el estatal de empresas de telemarketing, sector que actualmente es conocido como de Contact Center, lo que reitera la cláusula primera del contrato de trabajo por obra o servicio determinados concertado en fecha 27 de enero de 2.009 (folios 70 a 73).

UNDECIMO.- Si obramos así, resulta que el artículo 17 del Convenio Colectivo del Sector de Contact Center, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de fecha 20 de febrero de 2.008, y vigente cuando se produjo la extinción del contrato de trabajo de duración determinada de la demandante, regula, precisamente, los supuestos de extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada, situación que, si bien se mira, fue la acontecida en el caso de autos, precepto aquél que mereció un juicio positivo de legalidad de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de marzo de 2.005 , recaída en casación ordinaria, con motivo entonces de la impugnación del II Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing (BOE de 8 de marzo de 2.002 ), cuyo artículo 17 tenía idéntico contenido que su homónimo del que actualmente rige.

DUODECIMO.- En suma, si no se trató realmente del agotamiento del objeto del contrato de puesta a disposición suscrito por las mercantiles codemandadas, y sí sólo de la prevista, pues ni siquiera era real entonces, disminución del volumen de la campaña de Ibanesto que aquél entrañaba, lo que debería haber hecho la empresa usuaria no era pedir a la de trabajo temporal que extinguiera los contratos de los ocho trabajadores que decidió unilateralmente, sino acudir a las previsiones del referido precepto colectivo, lo que obvió por completo. Dispone el artículo 17 que venimos examinando que: "Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio. Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de Contact Center".

DECIMOTERCERO.- Con todo, debido a la patente singularidad de lo convenido, los negociadores de la norma se preocuparon igualmente por establecer determinadas cautelas objetivas y personales. Así, dicho artículo sigue diciendo que: "(...) A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La antigüedad en la empresa, formalizando la relación de afectados de menor a mayor antigüedad en la misma. b) En el caso de igualdad en la antigüedad en la empresa, se tendrá en cuenta la experiencia en la campaña o servicio, entendiéndose como tal el tiempo de prestación de servicios efectivos en la misma. De persistir la igualdad, se atenderá a las cargas familiares. c) Los representantes de los trabajadores tendrán preferencia para conservar, en cualquier caso, el puesto de trabajo. Dicha disminución deberá acreditarse fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión. Para el ejercicio de las facultades de este artículo, será requisito imprescindible que la información sobre el contrato mercantil que generó la campaña o servicio de que se trate, y con el contenido que establece el artículo 14 de este Convenio , se encuentre en poder de los representantes de los trabajadores. La documentación, que habrá de entregarse con una antelación de siete días respecto a la fecha prevista para la extinción, deberá estar adecuada al hecho concreto que fundamente la adopción de la medida, y que permita el necesario contraste para su evaluación, apoyada en cualquier caso, en datos objetivos, y sin perjuicio de que, dentro del plazo anteriormente señalado, la representación de los trabajadores pudiera solicitar, justificadamente, otros documentos o datos que considere necesarios para complementar la documentación entregada (...)".

DECIMOCUARTO.- Dicho esto, si como razona la Juzgadora a quo la campaña de captación de hipotecas de Ibanesto persistió en el tiempo, lo que equivale a que el objeto del contrato de puesta a disposición a que hace méritos el ordinal segundo de la versión judicial de los hechos no hubiera llegado a cumplirse en su totalidad, la empresa usuaria debió acudir al procedimiento convenido que acabamos de describir, y no acordar de manera unilateral como, al cabo, hizo, cuántos y quiénes de los trabajadores cedidos por la empresa de trabajo temporal verían extinguido el contrato por obra o servicio determinados que signaron con Olympia Empleo, E.T.T., S.L.U. Por ello, el cese de la recurrente en 6 de abril de 2.009 constituye un verdadero despido que debe calificarse como improcedente, mas, siendo así que la misma estaba entonces embarazada, la declaración que procede en atención al artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores, en conexión con el 108.2 b) de la Ley de Ritos Laboral, es la de nulidad, con los efectos que ésta conlleva.

DECIMOQUINTO.- En tal sentido, traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2.003, de 30 de enero , con arreglo a la cual: "(...) Sea como fuere, el silencio de los hechos sobre esta circunstancia no es por sí solo suficiente para rechazar la existencia de un panorama indiciario, pues concurren otros datos que permiten deducir la probabilidad de la lesión, sobre todo cuando el desconocimiento empresarial del embarazo tampoco fue declarado (a diferencia de lo que sucedía, por ejemplo, en el caso de nuestra STC 41/2002, de 25 de febrero ) y cuando no es exigible la comunicación al empresario, al pertenecer al ámbito de la intimidad de la mujer trabajadora (art. 18.1 CE ) (...)", añadiendo después que: "(...) En suma, está fuera de controversia que la gestación se conocía en el centro de trabajo; queda también al margen de toda duda la correlación y proximidad temporal entre el conocimiento en el centro de trabajo de ese hecho y la extinción (circunstancia relevante según nuestras SSTC 87/1998, de 21 de abril; 101/2000, de 10 de abril; 214/2001, de 29 de octubre; 84/2002, de 22 de abril; o 114/2002, de 20 de mayo ), y resulta incontrovertible la desconexión temporal entre el cese (acordado en 1998) y el momento en que se verificó la causa legal que hubiera habilitado regularmente la ruptura contractual -muy anterior en el tiempo, en 1996, cuando se tuvo constancia de la finalización de la financiación del programa NOW que justificó la contratación de la señora N. Los dos primeros son factores que generan una fuerte apariencia de probabilidad de la lesión, mientras que el último de los citados representa un elemento que no hace sino reforzar la duda generada por la conexión temporal, dado que, no habiéndose producido la ruptura contractual en todo ese período previo (entre 1996 y 1998), la consumación de la extinción concurrente el embarazo, al calor del su conocimiento en el centro de trabajo, implica un poderoso exponente de la posible vulneración del derecho fundamental. Si bien es cierto que la circunstancia de que el acto extintivo sea improcedente, al carecer de causa, no implica por defecto que sea además discriminatorio, al no derivar automáticamente de su antijuridicidad la vulneración constitucional (SSTC 135/1990, de 19 de julio, o 41/2002, de 25 de febrero ), también es indudable que ese elemento añade seriedad al panorama indiciario ofrecido por la trabajadora. Frente a estos indicios indebidamente desechados en el grado jurisdiccional de suplicación, declaraba razonablemente la sentencia de instancia que el IMEB no aportó una justificación suficiente de la causa real que le llevó a resolver la relación laboral, desconectándola por completo del embarazo, como exige nuestra jurisprudencia (...)", doctrina que también cabe extrapolar al supuesto que se somete a nuestra consideración.

DECIMOSEXTO.- En resumen, si la norma pactada aplicable prevé un procedimiento garantista encaminado a la progresiva extinción de los contratos de trabajo por obra o servicio determinados en caso de que tenga lugar una reducción en el volumen del servicio prestado, y por mucho que se trate de trabajadores cedidos por una empresa de trabajo temporal, la usuaria no es libre para decidir cuántos y quiénes de ellos serán los afectados por la decisión extintiva, sino que ha de atenerse a lo dispuesto convencionalmente para supuestos así, máxime cuando pocos días antes la actora había comunicado a la cedente que se hallaba embarazada y, además, no consta, ni se ha intentado demostrar, el criterio seguido por la cliente o cesionaria para acordar la efectividad de tales extinciones contractuales. Lo anterior conduce al acogimiento de estos cuatro últimos submotivos y, con él, del recurso, bien que parcialmente al no haber prosperado el submotivo destinado a denunciar una supuesta incongruencia omisiva de la sentencia de instancia. En punto a la imputación de responsabilidad frente a la nulidad del despido, la misma ha de atribuirse solidariamente tanto a la empresa de trabajo temporal, que fue quien exteriorizó formalmente el cese de la actora, cuanto a la empresa usuaria, que fue quien, en realidad, lo decidió sin atenerse a las previsiones de la norma colectiva de constante mención, en aplicación, pues, del artículo 16.3 de la Ley 14/1.994 , antes calendada (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.008 , también unificadora). A su vez, habrá que estar al salario regulador del despido que aparece en el hecho probado primero, que no es discutido. Por ello, y por la condición laboral con que litiga la recurrente, no ha lugar a la imposición de costas, siendo de destacar, por último, que como ya expusimos ninguna de las empresas codemandadas ha impugnado el recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Elisa , contra la sentencia dictada en 15 de septiembre de 2.009 por el Juzgado de lo Social núm. 17 de los de MADRID, en los autos núm. 727/09 , seguidos a instancia de dicha recurrente, contra las empresas OLYMPIA EMPLEO, E.T.T., S.L.U. y OUTSERVICO, S.L., siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, la nulidad del despido de la actora ocurrido en 6 de abril 2.009, condenando, solidariamente entre sí, a ambas empresas codemandadas a estar y pasar por esta declaración, y a que procedan de igual modo solidario a la inmediata readmisión de la demandante en su puesto de trabajo en las condiciones que regían con anterioridad al despido, así como a que, en todo caso, le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del mismo hasta que, finalmente, tenga lugar la readmisión, a razón del salario diario de 37,91 euros. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la C/C nº 2826000000640/10, que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia elpor el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.