Sentencia Social Nº 408/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 193/2014 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00408/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0102721

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000193 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 604/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de GIJON

Recurrente/s: Gines

Abogado/a:MIGUEL CABANELLAS SAN MIGUEL

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 408/14

En OVIEDO, a veintiuno de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 193/2014, formalizado por el LETRADO D. MIGUEL CABANELLAS SAN MIGUEL, en nombre y representación de Gines , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 604/2012, seguidos a instancia de Gines frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D.- Gines presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de Octubre de dos mil trece .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-Don Gines nació el NUM000 de 1954 y tiene por profesión la de Oficial Encofrador, que desarrolla dentro del Régimen General de la Seguridad Social.

2º-El 4 de julio de 2011 iniciaba un proceso de incapacidad temporal por lumbociatalgia. Fue alta el 18 de abril de 2012 con propuesta de invalides. El 11 de mayo de 20123 presentaba solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente.

El 15 de mayo de ese año el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) emitió dictamen propuesta contrario al reconocimiento de incapacidad permanente y describió el cuadro clínico del trabajador en estos términos: Discopatía degenerativa en los tres últimos espacios de la columna lumbar, con hernias de pequeño volumen en L3-L4, L4-L5 y L5-S1, lateralizadas a la izquierda las hernias en L3-L4 y L4-L5. Lumbociatalgia. Coxartrosis en cadera izquierda, secuela de fractura de ala iliaca y cótilo izquierdo, en accidente de trabajo del año 2003 con resultado de rigidez.

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) dictada resolución el 16 de mayo de 2012 y considerando que los menoscabos que presenta el solicitante no merman su capacidad hasta el punto de general incapacidad permanente, le declaró no afectado de incapacidad permanente.

El trabajador presentó reclamación previa, que la Entidad Gestora desestimaba el 3 de julio de 2012.

3º-En el año 2003 el Sr. Gines sufrió el impacto de un árbol, que le supuso la fractura de la pala iliaca, del techo acetábulo, de la rama isquiopubiana y de deformidad ósea tras la consolidación de la fractura. Cuenta con osteofitos en la articulación cosofemoral izquierda, dolor, limitación de la movilidad de esa cadera al estar reducida las rotaciones en menos de la mitad del arco normal de movilidad. presenta dismetría en miembro inferior izquierdo de 0,3 cm.

Cuenta con hernias de pequeño volumen en los tres últimos espacios discales de la columna lumbar, con lateralización en los dos primeros y libre de lateralización a nivel de L5-S1. Presenta también moderada artropatía posterior en esos niveles. Registra Lassegue a 60º izquierdo y dolor, que mejora con rehabilitación y controla solo parcialmente con tratamiento analgésico.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Gines frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que queda absuelto de la pretensión resuelta en esta sentencia.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gines formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de enero de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión oficial encofrador, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se estime la demanda y se declare al actor afecto de incapacidad permanente absoluta o, en su defecto, total para su profesión habitual, con derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social con arreglo a una base erguladora de 820,57 euros.

SEGUNDO.-Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el artículo 137 núm. 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio. Alega que como consecuencia del cuadro clínico que padece a su patrocinado le están vedadas la bipedestación, la sedestación y las marchas prolongadas, caminar por terreno irregulares o realizar esfuerzos, y vista la naturaleza física de los trabajados propios de la profesión del actor, en cuyos quehaceres laborales diarios la columna vertebral está sometida a una continua carga de trabajo, es claro que en cualquier caso aquellas tareas resultan incompatibles con las limitaciones físicas que padece el trabajador.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: discopatia degenerativa en los tres últimos espacios lumbares con presencia de hernias discales de pequeño volumen. Coxartrosis izquierda y rigidez en dicha cadera como secuela de fractura de pala iliaca y cótilo por accidente de trabajo (2003).

Partiendo del estado residual descrito, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total. La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social - que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal -, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado.

Recuerda en este sentido la STS de 10 de Octubre del 2011 (rec.: 4611/2010), la doctrina de la Sala IV al respecto, expresada, entre otras, en nuestras sentencias de 12-2-2003, R. 861/02 , 28-2-2005, R. 1591/04 , 27-4-2005, R. 998/04 , 10-6-2008, R. 256/07 , 23-2-2006, R. 5135/04 , y 25-3-2009, R. 3402/07 , puede resumirse en los siguientes puntos:

1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18- 1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'.

La hernia de disco se ha calificado tradicionalmente como una patología susceptible de constituir una situación de incapacidad. El artículo 37, apartado d) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22-6- 1956, calificaba como tributarias de incapacidad permanente parcial a las hernias que apareciesen bruscamente a raíz de un traumatismo violento en el trabajo o que sobrevengan como consecuencia de un esfuerzo en trabajadores no predispuestos, no operables, y cuya consecuencia a efectos del trabajo se acomode a la situación establecida en el párrafo segundo de dicho artículo 37 del Reglamento y, por su parte, el Art. 38, apartado h) consideraba susceptible de incapacidad permanente total las hernias no operables cuyas secuelas impidieran al trabajador la realización de las tareas de su profesión habitual. En este sentido la jurisprudencia ha señalado que las hernias implican un menoscabo para trabajos de actividad física (como son los propios de su profesión habitual de oficial 1.ª mecánico de empresas de envases industriales), no así para trabajos livianos y sedentarios ( SSTS de 27 de octubre de 1983 , 31 de enero 1984 , 12 de junio de 1986 ), insistiendo en que si la exploración neurológica denota signos de irritación de las raíces L4-L5, las dolencias han de impedir el trabajo de albañil que era la profesión del demandante, pero no aparecen impedidas todas las profesiones posibles ( STS de 28 de mayo de 1986 ).

Tratándose de una hernia discal las Salas de lo Social, a su vez, vienen reconociendo como regla general la incapacidad permanente total porque es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar esfuerzos, bipedestación prolongada o flexión constante de la columna lumbar y es notorio que quien la padece precisa recibir asistencia sanitaria; en concreto, la hernia discal L5-S1 se hace acreedora del reconocimiento pretendido cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular ( STSJ Cantabria de 16 de junio y 14 de diciembre de 2005 ; STSJ Murcia 12 de junio de 2006 o STSJ Castilla La Mancha de 31 de julio de 2006 ).

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la profesión habitual del actor como albañil se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas. Se trata en primer lugar de un proceso artrósico degenerativo de carácter moderado que afecta básicamente al segmento lumbar del raquis, con presencia de pequeñas hernias discales a nivel de L3-L4, L4-L5 y charnela lumbosacra, con leve lateralización izquierda en los dos primeros espacios, pero sin que se constate pérdida de altura en dichos niveles y, en cualquier caso, sin evidencia de pinzamientos, contracturas, radiculopatías o compromiso neurológico de ningún tipo, el muro posterior se encuentra respetado y el canal raquídeo conserva una estructura y un tamaño normal, lo que permite concluir que no estamos ante un cuadro grave pues los signos ponen de manifiesto un carácter discreto o a lo sumo moderado, lo que se corresponde con la ausencia de una limitación reseñable en la movilidad en el segmento del raquis considerado: completa la dorxiflexión y el Lassegue es negativo en ambos miembros inferiores (refiere dolor lumbar reflejo a los 60º en el izquierdo); en lo demás, los reflejos rotulianos se encuentran presentes y simétricos, conserva las rodillas libres y, en general, la fuerza, el tono y la sensibilidad de las extremidades inferiores se mueve dentro de los parámetros de la normalidad, sin edemas o amiotrofias.

No otra consideración merece la patología que afecta a la cadera izquierda. Como se indica en el informe del medico evaluador, el asegurado sufrió un accidente de trabajo al recibir el impacto de un árbol en el año 2003 que le provoco una extensa fractura acetabular izquierda; en la actualidad, las secuelas más relevantes de aquel siniestro se concretan en una discreta deformidad ósea y cambios residuales en la articulación coxofemoral, con presencia de incipientes osteofitos, estas secuelas se traducen en una cierta rigidez de la expresada articulación (flexión 100º, rotaciones limitadas en menos del 50% y separación- aproximación completas) y en una dismetría del expresada extremidad inferior izquierda de 0,3 cm, por lo que se le aconseja alza para caminar, pero sin que ello afecte a la marcha, que es normal sin claudicación, realizando punteras/talones sin ninguna dificultad pues, ya se ha dicho, conserva un balance muscular y articular completo en ambas extremidades.

En definitiva, teniendo en cuenta el concepto de incapacidad permanente expuesto y las limitaciones que aquejan al demandante como consecuencia del proceso patológico que padece, la Sala llega a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado, puesto que las lesiones osteoarticulares descritas, en su estado evolutivo actual, no conllevan disminuciones funcionales anatómicas y fisiológicas relevantes, provocándole, como menoscabo funcional significativo, lumbalgias ocasionales; y a la vista de tales dolencias, hay que concluir que no es contraria a derecho la resolución que se recurre, pues, no se acredita que el proceso degenerativo de columna haya alcanzado un estadio de gravedad tal que repercuta de manera directa y positiva en la aptitud del actor para desempeñar su actividad laboral pues, aunque estamos tratando de una profesión de estricto significado físico, que se define precisamente por la exigencia de esfuerzos en tal sentido y comporta la realización de sobrecargas para el manejo de los materiales de obra y las herramientas de trabajo, así como bipedestación prolongada, subirse a andamios, subir y bajar escaleras etc., y tales estas tareas requieren la adopción de posturas y movimientos que afectan y sobrecargan la columna vertebral, lo cierto es que, se ha de reiterar, no se aprecian déficits neurológicos u otros signos aparentes de carácter compresivo, ni trasciende a la extremidades inferiores y, en lo que atañe a la patología de la cadera, tal como advierte la juzgadora a quo, 'es antigua y no supuso imposibilidad o merma en la capacidad del trabajador para mantenerse activo hasta la actualidad'; se trata de un menoscabo calificado en grado funcional 1, susceptible de provocar procesos de incapacidad temporal, que en le caso del actor ni siquiera se han registrado.

En tales circunstancias, se ha de compartir el criterio mantenido por la sentencia de instancia ya que el estado del trabajador, conforme queda descrito, no puede determinar la calificación invalidante pretendida pues, atendidas las circunstancias físicas concurrentes, no se constata, por el momento, que el menoscabo funcional u orgánico tengan la suficiente entidad para repercutir en la movilidad o en la destreza de las extremidades inferiores, estando la flexoextensión de la columna lumbar conservada, y en consecuencia no le impiden realizar el núcleo de los requerimientos básicos que constituyen su actividad profesional, aunque evidentemente pudiese tener alguna dificultad, pero sin el alcance necesario en orden a la obtención de una incapacidad permanente total, todo ello, sin perjuicio de que, en caso de agudización de sus dolencias se ampare en la I.T. y de la evolución futura de la patología osteoarticular examinada.

TERCERO.-Con mayor razón, si cabe, ha de rechazarse la primera de las pretensiones formuladas en la demanda, pues resulta evidente que los padecimientos descritos carecen de la intensidad y de la trascendencia necesarias, y no limitan las facultades de la demandante para consumar con cierta eficacia los componentes de una de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, pues no consta que sufra otras limitaciones en el resto del aparato locomotor, y la artrosis lumbar no se traduce en alteraciones motoras trascendentes; lo que nos lleva a concluir que, no ha sido infringido sino correctamente aplicado en la sentencia recurrida, el precepto legal citado.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y, en definitiva, la del recurso y con ello la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Gines contra la sentencia de 24 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm. 604/13, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.