Sentencia Social Nº 408/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 806/2014 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente en funciones

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de mayo de dos mil quince.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 806/2014, interpuesto por D. Demetrio , frente a la Sentencia 284/2014, de 14 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 397/2012, sobre revisión de grado de incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Demetrio se presentó el día 2 de mayo de 2012 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 397/201, en fecha 18 de diciembre de 2013 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el actor tenía reconocido el grado de incapacidad permanente total en 2008 y que no se había producido variación en el estado de sus lesiones que justificaran el grado de absoluta.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 14 de abril de 2014 sentencia con el siguiente Fallo:

'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Demetrio y, en consecuencia se confirman las resoluciones del INSS y se absuelve a INSS/TGSS de los pedimentos vertidos de contrario'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- Don Demetrio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1962, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 , teniendo la categoría profesional de oficial de asfaltos.

Su base reguladora es de 804,23 euros. (no controvertido).

SEGUNDO.- El actor fue declarado, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4, de fecha 06.02.2008, como afecto por una incapacidad permanente total para profesión habitual.

En dicha fecha presentaba hernia discal, con afección de disco intervertebral L4-L5 y L5-S1 e inestabilidad, intervenido el 24.05.2005 mediante disectomía unilateral izquierda con colocación de implante interespinoso.

(hecho probado segundo y fundamento jurídico tercero de la referida sentencia).

TERCERO.- A finales del año 2011 el demandante presentó solicitud de revisión de su incapacidad permanente, con intención de que se le declarare en situación de incapacidad permanente absoluta. (no discutido).

CUARTO.- Con fecha 27.12.2011 se emitió el Informe médico de síntesis, el cual se da íntegramente por reproducido, y del que procede destacar el siguiente fragmento literal:

'Juicio diagnóstico y valoración funcional: Intervenido en 2005 de hernia discal lumbar L4-L5, Listesis L5-S1 grado I, en seguimiento por Neurocirugía pendiente de estudios para descartar lesión radicular. Discartrosis cervical C4 a C6. Hipoacusia mixta bilateral (70db en vía aérea) con prueba audioprotésica satisfactoria.

Evolución prevista: En seguimiento por neurocirugía pendiente de estudios.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: En base a la documentación aportada, no se puede determinar valoración en si situación clínica que determine la modificación del grado de incapacidad reconocido'. (Folio 118 del expediente)

QUINTO.- Por parte del EVI se emitió propuesta de resolución, que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS el 12.01.2012 y que contiene el siguiente tenor literal:

'.Intervenido en 2005 de hernia discal lumbar L4-L5, listesis L5-S1 grado I, en seguimiento por neurocirugía pendiente de estudios para descartar lesión radicular. Dicartrosis cervical C4 a C6. Hipoacusia mixta bilateral (70 decibelios en vía aérea) con prueba audioprotésica satisfactoria. Hemorroides internas remitido a valoración por cirugía.

En base a la documentación aportada y exploración realizada, no se puede determinar variación en su situación clínica que determine la modificación del grado de incapacidad reconocido.

Esta sesión del Equipo de valoración de incapacidades, analizadas las secuelas descritas y el conjunto de tareas realizables por el pensionista de referencia, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife que no procede la revisión por agravación de su grado de incapacidad, por considerar que sus lesiones no han sufrido variación'.(Folio 117 del expediente administrativo).

SEXTO.- Con fecha 31.01.2012 tuvo salida resolución del INSS que denegaba la solicitud de revisión. El contenido de dicha resolución se da íntegramente por reproducido, mas se destaca el siguiente fragmento:

'.En virtud del reconocimiento médico que ha sido practicado y a la vista del dictamen propuesta formulado por el Equipo de Valoración de incapacidades y demás documentos obrantes en el expediente, se deduce que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido'(folio 70 del expediente).

SÉPTIMO.- Frente a tal resolución el actor presento Reclamación Previa, con fecha 08.03.2012, alegando las causas por las que entiende debe reconsiderarse su incapacidad. (aportada junto con la demanda).

La reclamación fue desestimada por Resolución de salida 29.03.2010, en la que se ratifica la resolución anterior por entender que 'No se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido'. (folio 69 del expediente y aportada junto a la demanda).

SÉPTIMO.- Obra en autos numerosos informes médicos del demandante, los cuales se dan por reproducidos, y de los que se extrae que el trabajador presenta las siguientes patologías:

Hipoacusia crónica en OI.

Hipoacusia transmisiva bilateral.

Intervenido en 2005 de timpanoplastia izquierda por perforación simple.

Lumbociática derecha con intervención de hernia discal a nivel L4-L5, con dolor episódico con difícil control. Hernias L4-L5 y L5-S1.(documentos 1, 2, 3, 7, del ramo de prueba del actor)'.

QUINTO.- Por parte de D. Demetrio se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 20 de diciembre de 2014, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 21 de mayo de 2015.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante tiene reconocida, desde 2008, una incapacidad permanente en grado de total para la profesión de oficial de asfaltos, derivando el reconocimiento de un cuadro de patologías lumbares. En 2011 el actor solicitó una revisión por agravación, interesando el grado de incapacidad permanente absoluta, que le fue denegado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. La sentencia de instancia confirma la resolución de la entidad gestora, al considerar que, si bien el actor presenta aparte de hernias lumbares un cuadro de hipoacusia, eso no le incapacita para el desempeño de toda profesión u oficio. El demandante se alza en suplicación contra tal sentencia, articulando un motivo de revisión de hechos probados del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y otro de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia del 193.c. El recurso no ha sido impugnado de contrario.

TERCERO.- Examinando el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

QUINTO.- El actor solicita que se modifique el Hecho Probado 7º, proponiendo como texto alternativo el siguiente: 'que existe una variación de su situación médica, haciéndolo acreedor de una incapacidad permanente absoluta'. Invoca a efectos revisorios los documentos médicos obrantes 'entre los folios 175 y 176' (que son bastante más de dos folios; en el juzgado de instancia se ha tenido la curiosa e irregular ocurrencia de foliar la carpeta separadora de la prueba documental aportada por el actor, pero ni uno solo de los documentos que se contiene en tal carpeta).

SEXTO.- El texto alternativo propuesto es una pura valoración jurídica y, como tal, no puede ser incluida en los hechos probados, pues lo que se tienen que consignar en los hechos probados de una sentencia resolviendo sobre una revisión de grado de incapacidad permanente es un detalle de las patologías y, sobre todo, de las concretas limitaciones orgánicas y funcionales que presentaba la parte demandante tanto al momento del reconocimiento inicial como a la fecha en la que se pretende la revisión; limitaciones de cuyo cotejo podrá concluirse en la fundamentación jurídica (pues se trata de calificaciones jurídicas) si se ha producido o no variación de la situación clínico-funcional, y si el estado actual de la parte actora es merecedor o no de algún grado de incapacidad permanente. Además, el propio volumen y diversidad de los documentos médicos invocados, de forma genérica, en el recurso (documentos que en buena parte ya han sido expresamente valorados y tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia), incumple el requisito de cita pormenorizada de los documentos o pericias en los que se fundamenta la pretensión revisoria. El motivo, en definitiva, no cumple los requisitos de los artículos 193.b y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que supone su total desestimación.

SÉPTIMO.- En el motivo de crítica jurídica el demandante considera que el pronunciamiento de la sentencia de instancia no es conforme a los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social (presumiblemente este segundo en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 24/1997, con vigencia mantenida por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley General de la Seguridad Social , al no haberse publicado las disposiciones reglamentarias de desarrollo a las que se remite el actual artículo 137). El recurrente considera que las limitaciones que presenta son previsiblemente definitivas y que las mismas le impiden el desarrollo de cualquier tarea profesional o laboral.

OCTAVO.- Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse en situación de invalidez absoluta, a quien no puede realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviana, requiera un cierto grado de atención y se ha de llevar a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en relación con los quehaceres de otros compañeros de trabajo ( SSTS de 3 de marzo y 12 de junio de 1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la mas baja de las categorías profesionales ( STS de 9 de marzo de 1989 ), sin adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial ( SSTS de 11de octubre de 1979 , 21 de febrero de 1981 o 22 de septiembre de 1989 ) ni implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros ( SSTS de 14 de marzo de 1996 , 26 de mayo de 1996 o 18 de septiembre de 2003 ).

NOVENO.- Hay que tener en cuenta, además, que la demanda deriva de una revisión de grado de la incapacidad inicialmente reconocida. Tal revisión de grado, prevista en el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia. En consecuencia para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-. No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996, recurso 4088/1995 ). Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03 ), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03 ), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04 ), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05 ), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06 ) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007 )-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.

DÉCIMO.- En el presente caso, según consta en los hechos probados de la sentencia, cuando en 2008 se reconoció al actor una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial de asfaltos, el mismo presentaba hernia discal con afección de disco intervertebral L4-L5 y L5-S1 e inestabilidad, habiéndosele colocado en 2005 un implante interespinoso. En 2011, al momento en que se pretende dar efectos a la revisión de grado, el actor lo que presentaba era hipoacusia crónica el oído izquiedo e hipoacusia transmisiva bilateral (habiendo sido intervenido en 2005 de timpanoplastia izquierda por perforación simple), así como lumbociática derecha, con hernias a niveles L4 a S1 e intervención quirúrgica a nivel L4-L5, con dolor episódico con difícil control. Aparte de ello, la sentencia consigna en sus fundamentos de derecho que el actor cuenta con audífono; que los dolores de espalda le ocasionan mareos o cierta inestabilidad pero que por sí solos no le impiden totalmente labores de esfuerzo físico. Concluyendo que el demandante podría realizar trabajos de carácter sedentario que no impliquen ruido o vibraciones excesivas.

UNDÉCIMO.- De lo anterior debe concluirse, como hace la sentencia de instancia, que aunque las patologías del actor, especialmente auditivas, hayan podido agravarse desde 2008 (no impresiona que hayan aparecido después del reconocimiento de la incapacidad permanente total, pues la timpanoplastia se realizó en 2005), esa agravación no imposibilita al actor para realizar trabajos sedentarios, de esfuerzos físicos (o de carga de la columna lumbar) leves a medios y con requerimientos auditivos de bajos a medios (que no requieran mantener una conversación o en los que baste mantener una conversación a voz normal), como pueden ser casi todas las profesiones de tipo administrativo o de gerencia. La sentencia objeto de recurso, en conclusión, no ha infringido ninguno de los preceptos legales que el recurrente alega como vulnerados, lo que determina la desestimación del segundo motivo de suplicación y, con él, del recurso en su integridad, debiendo confirmarse la sentencia de instancia.

DUODÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Demetrio , frente a la Sentencia 284/2014, de 14 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 397/2012, sobre revisión de grado de incapacidad permanente, la cual se confirma en todos sus extremos. Todo ello sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.