Sentencia Social Nº 408/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 930/2013 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0006020

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000930 /2013 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0001184 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Marisa

Abogado/a:ANGEL JUDEL PEREIRA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintisiete de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000930 /2013, formalizado por el/la INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 875 /12 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001184 /2012, seguidos a instancia de Marisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marisa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 875 /12, de fecha diecinueve de Diciembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero: Da Marisa viene prestando servicios para el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE (SERGAS) en el CENTRO HOSPITALARIO UNIVERSITARIO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (CHUS), con categoría de ATS/DUE en la Unidad de Trasplante Abdominal.

Segundo: En fecha NUM000 de 2012 la demandante dio a luz a una hija percibiendo prestación por maternidad desde dicha fecha hasta el 19 de septiembre de 2012 con una base reguladora de 97'96 euros diarios.

Tercero: Solicitada del INSS la emisión de certificado médica de la existencia de riesgo durante la lactancia natural el 12 de septiembre de 2012, acompañada de declaración empresarial del SERGAS en la que se concluye que el puesto de la demandante no es de los exentos de riegos y con informe de la unidad de prevención de riesgos laborales, también del SERGAS que califica el puesto de la actora como 'Apta con limitaciones', por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 21 de septiembre de 2012, se indica que no procede la iniciación del procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación.

Cuarto: Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación previa acompañada de certificado en que consta que la demandante se encuentra en turno rotatorio completo (mañana, tarde y noche) , informes de la menor en la que se hace constar que recibe para su alimentación exclusivamente lactancia materna y se le diagnostica de 'reflujo gastroesofágico', informe de riesgo de supresión de lactancia por sobrecarga psíquica e informe médico del INSS de la misma demandante del año 2010 en el que se hace constar que las condiciones del puesto de trabajo de la actora influyen negativamente en la salud de la trabajador, siendo desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 10 de octubre de 2012.

Quinto: El puesto de trabajo de la actora (ATS/DUE Unidad de Transplante Abdominal) presenta riesgo para el embarazo y la lactancia como consecuencias de: -riesgos ergoriómicos. - riesgos de exposición a formaldehídos. -riesgos de exposición a citostáticos, tal y corno consta en el informe de evaluación especifica del puesto de la actora de 21 de noviembre de 2011 cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se estima la demanda interpuesta por Da Marisa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia:

-Se declara el derecho de Da Marisa a percibir la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural hasta que el lactante cumpla los nueve meses, suspendiéndosele el contrato en los términos que marca la normativa de aplicación, abonándosele la prestación desde el periodo que transcurra desde el fin de la prestación por riesgo durante el embarazo, hasta la fecha en la que se suspenda el contrato.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5/3/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27/1/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora frente al INSS y declara el derecho de la actora a percibir la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural hasta que el lactante cumpla los nueve meses suspendiéndosele el contrato en los términos que marca la normativa de aplicación abonándosele la prestación desde el periodo que transcurra desde el fin de la prestación por riesgo durante el embarazo , hasta la fecha en que se le suspenda el contrato .

Se alza la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas , concretamente, denuncia infracción por interpretación errónea del art 135 bis de la LGSS y art 26 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales y de la jurisprudencia y ; y estima la recurrente que la demandante no cumple los requisitos para el devengo de la prestación por no concurrir los requisitos exigidos en los preceptos citados como infringidos , pues para generar la prestación no basta el riesgo la existencia de riesgos para la lactancia natural , sino también que el cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o que no pueda exigírsele ; y en el caso de autos se reconoce la prestación solicitada por la existencia de un riesgo específico para la lactancia , y en base a que no se ha demostrado que puedan adoptarse medias empresariales para la adaptación de las condiciones de trabajo de la actora ;

Que el articulo 135.bis de la LGSS establece que :' a los efectos de la prestación económica por riesgo de la lactancia natural se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato en los supuestos en que , debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación en los términos previstos en el art 26.4 de la Ley 3171995 de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados ,'

Las SSTS de 17/3/2011 (tres) declaran que 'Resulta de esa regulación normativa entonces que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los artículo 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados.

Se trata de una situación protegida cuya complejidad se pone de relieve porque la misma no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a un puesto de trabajo compatible con la situación de la lactante; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no debería verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia, en su caso, del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas'.

La STS 24/4/2012 resume los requisitos exigibles para causar derecho a la prestación en el sentido siguiente: 'La situación protegida -y la correspondiente prestación económica- se da cuando se hace necesaria la suspensión del contrato de trabajo porque no ha sido posible cambiar de puesto de trabajo a la trabajadora, siempre que así lo certifiquen, de forma objetiva los Servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en función de la entidad con la que la empresa tuviera concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio público de salud que asistiera facultativamente a la trabajadora o a su hijo.

En relación a esta situación de riesgo hemos señalado: La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LRPL, especialmente en el 16, 'ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26' ( STS 17 (3) de marzo de 2011 -rcud. 1864/2010 , 1865/2010 y 2448/2010 -, 18 (4) de marzo de 2011 -rcud. 1290/2010 , 1863/2010 , 1966/2010 y 2257/2010 -, 3 de mayo de 2011 -rcud. 2707/2010 - y 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -).

La doctrina contenida en las sentencias que se citan se resume en los puntos siguientes:

a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) 'pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Como recordábamos en la STS de 22 de noviembre de 2011 (rcud. 306/2011 ), '... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados'.

Tales requisitos constan en el presente caso, en que la sentencia recurrida acertadamente al entender de la sala ,llega a la conclusión de que de la prueba aportada el puesto de trabajo del actora (ATS DUE en la unidad de trasplante abdominal presenta riesgo para la lactancia como consecuencia de riesgos ergonómicos , riesgos de exposición a formaldehidos , riesgos de exposición a citostaticos , tal y como consta en el informe de evaluación especifica del puesto de la actora de noviembre de 2011 ; el juez en sentencia estima la demanda pues concluye que el puesto de trabajo de la actora (ATS/DUE) de la unidad de trasplantes abdominal presenta un riesgo para la lactancia natural , riesgo especifico del puesto , asi se identifican tres riesgos , ergonómico, derivado de flexionar en más e 20º o inclinar el tronco más de dos veces por minuto, o inclinar el tronco más de dos veces por minuto, o realizar estas operaciones en cuclillas , así como requerir posiciones pronunciadas de flexión de pulsos ,señalándose como medidas preventivas , además de informar a la trabajadora , la sustitución de camas por otras que tengan mecanismo de regulación en altura , en segundo lugar exposición a productos químicos, como formaldehido en concentración del 4% que se utiliza para la conservación de muestras biológicas, que contienen las biopsias renales , produciéndose el riesgo en el momento en que la DUE llena con formaldehido el frasco donde el facultativo deposita la muestra hepática, si bien tal operación dura un minuto, y en tercer lugar la exposición a citostaticos , medicamento CIMEVENE , fármaco cualificado en la categoría C por la FDA con recomendación de emplear mascarillas durante la manipulación de los mismos , y dada la existencia de riesgos identificados y concretados en el supuesto de la actora ha de llevar a considerar el puesto de la actora conlleva un riesgo, que ante la falta de adaptación de las condiciones del puesto de trabajo a dicho riesgo, la hacen acreedora del derecho a la suspensión del contrato durante el tiempo de lactancia con derecho a la prestación económica en el caso de que hubiera finalizado .

Por todo ello y al estimar la sala que la sentencia de instancia no ha incurrido en modo alguno en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , sino que ha aplicado correctamente los preceptos jurídicos denunciados , ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social, en nombre y representación del INSS contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil doce , dictada por el juzgado de lo social número 4 de los de la Coruña en los autos número 1184/2012 seguidos a instancia de la actora Dª Marisa contra INSS sobre prestación por riesgo durante la lactancia natural , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.