Sentencia SOCIAL Nº 408/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1061/2016 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001061/2016
NIG: 3803844420160000435
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000408/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000061/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Vicente JUAN LUIS GARCIA ARVELO
Recurrido SEPE ABOGACÍA DEL ESTADO SEPE SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de mayo de 2017.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1061/2016, interpuesto por D. Vicente , frente a la Sentencia
188/2016, de 23 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 61/2016,
sobre despido. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Vicente se presentó el día 11 de enero de 2016 demanda frente al Servicio Público de Empleo Estatal alegando que prestaba servicios para el demandado desde 2009 mediante contratos administrativos, pero entendía que en realidad los servicios que realizaba eran laborales, por lo que consideraba que la extinción del último contrato suscrito, el 31 de diciembre de 2015, constituía un despido.

Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera al actor la condición de trabajador fijo del demandado con antigüedad desde febrero de 2009, y la improcedencia del despido realizado el 31 de diciembre de 2015, condenando a la empresa a optar entre readmitir o indemnizar al actor

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 61/2016, en fecha 29 de febrero de 2016 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que no había relación laboral con el actor, porque no concurrían las notas de laboralidad, en especial la de dependencia, siendo los contratos administrativos lícitos, y subsidiariamente que en caso de estimarse la demanda no se podía reconocer al actor la condición de trabajador fijo, sino a lo sumo la de trabajador por tiempo indefinido.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 23 de marzo de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: quot;Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Vicente contra el Servicio Público de Empleo Estatal y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contraquot;.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: quot;
PRIMERO.- El 17 de febrero de 2009 se firmó entre el SPEE y don Vicente -conocido en el servicio como Patatero - contrato administrativo para el servicio de conservación y mantenimiento de instalaciones, bienes y equipos; transporte de material; y revisión, depuración, transporte y destrucción de expediente de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal en Santa Cruz de Tenerife desde el 1 de marzo de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009.

En dicho contrato se señaló que los trabajos se realizarían de lunes a viernes en horario a convenir a razón de 20 horas semanales (folios 6 a 8 de los autos).

El actor ha venido desarrollando trabajos como personal autónomo en el SPEE (folio 469).



SEGUNDO.- En el año 2010 se firmo otro contrato administrativo de servicio para la conservación y mantenimiento de las instalaciones, bienes y equipos del la Dirección Provincial del SPEE a realizar de lunes a viernes a razón de 4 horas diarias (20 horas semanales) en horario de mañana, salvo que se indicara lo contrario. También para el transporte de material a realizar los días 10 y 15 de cada mes. Se pactó como importe del servicio la cuantía de 9.600 euros contando con 10 meses para su ejecución desde el 1 de marzo de 2010 al 31 de diciembre de 2010 (folios 11 a 15 de los autos).



TERCERO.- En el año 2011 se firmó otro contrato administrativo para el servicio de conservación y mantenimiento de las instalaciones, bienes y equipos y servicio de transporte de material a razón de 20 horas semanales repartidas en tres días a las semana en horario a convenir entre las 08.00 horas y las 15.00 horas pudiendo realizar otros trabajos fuera del jornada habitual del centro. Se pactó 9.600 euros a abonar en diez cuotas de 960 euros mensuales siendo la ejecución del contrato en un plazo de 102 meses a contar desde el 1 de marzo de 2011 al 31 de diciembre de 2011 (folios 16 a 18).



CUARTO.- En el año 2012 se volvió a firmar otro contrato para el servicio de valija y transporte de material de oficinas a cumplir los días martes y jueves de cada semana y los días 10 y 15 de cada mes a cumplir desde el 1 de marzo de 2012 al 31 de diciembre de 2012 a razón de un importe de 15.360 euros a abonar en mensualidades de 10 meses en cuantía de 1.536 euros. También se pactó el servicio de conservación, mantenimiento de instalaciones, bienes y equipos y transporte de material de oficina a cumplir los lunes, miércoles y viernes (folios 27 a 31).



QUINTO.- En el año 2013 se pactó nuevo contrato de prestación de servicios pactándose como días a prestarlos los lunes, martes, jueves y viernes por importe de de 1.322,52 euros mensuales a razón de 11 meses contados desde el 2 de enero de 2013 al 30 de noviembre de 2013 (folios 32 a 34).



SEXTO.- En diciembre de 2013 se suscribió otro contrato administrativo por el mismo servicio para desempeñar entre el 2 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014 a razón de un importe anual de 18.900 euros a razón de 29 horas semanales (hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- A finales del año 2014 se firmó otro contrato administrativo para la prestación del servicio de conservación y mantenimiento de las instalaciones, bienes y equipos ubicados en la sede la Dirección Provincial del SPEE, servicio de transporte de material de la Dirección Provincial a las oficinas de prestaciones insulares, servicio de conducción y retirada de expedientes de las mismas pactándose un importe de 17.663,55 euros a ejecutar en un plazo de 12 meses a partir del 1 de enero de 2015 y con vencimiento el 31 de diciembre de 2015 percibiendo mensualmente 1.575 euros a razón de 29 horas semanales prestándose en horario de lunes a jueves de 8.00 a 14 horas y los viernes de 8.00 a 13.00 horas salvo que por las necesidades del trabajo sea necesario desarrollarlo fuera de la jornada habitual del centro de trabajo (folios 37 a 50 de los autos).

OCTAVO.- El 31 de diciembre de 2015 comunicaron al actor la finalización del contrato de prestación de servicios (folio 51).

NOVENO.- El 4 de enero de 2016 don Vicente presentó reclamación previa ante el SPEE señalando que la verdadera actividad que desarrollaba era laboral bajo la apariencia de un falso autónomo por lo que planteaba demanda por despido (folios 52 y 53).

El mismo día se presentó papeleta de conciliación ante el Semac (folios 54).

DÉCIMO.- El 10 de febrero de 2016 se dictó resolución desestimando la reclamación previa (folios 642 a 650).

UNDÉCIMO.- Constan en los autos las transferencias bancarias en la cuenta del actor de las mensualidades abonadas por el SPEE.

Asimismo consta el abono de las diferentes facturas que el actor emitía para el organismo demandado (folios 88 a 357).

DUODÉCIMO.- El 27 de enero de 2016 la Mutua Universal emitió resolución a favor del actor concediéndole la prestación económica por cese de actividad como autónomo por un plazo de3 6 meses a razón de una base reguladora diaria de 29,48 euros (folio 358).

DÉCIMO

TERCERO.- El actor firmaba en unos libros donde hacía constar la hora de entrada, la de salida y lo que había realizado ese día (folios 359 a 415).

DÉCIMO

CUARTO.- El 9 de enero de 2013 se envió un correo al actor desde el departamento de patrimonio donde se le expuso la posibilidad de modificar su horario de manera que los martes y jueves por la mañana de 7.30 a 11.00 horas prestaba sus servicios en el TEAR y el resto en el SPEE (folio 416).

DÉCIMO

QUINTO.- Desde la unidad de patrimonio se le daban instrucciones al actor para la retirada de cajas de expedientes, para la preparación del aula de formación de la 2ª planta colocando el proyector, para echar un vistazo al aire acondicionado, mover mesas de los despachos, revisar las tuberías de los baños, entre otras cuestiones. Estas instrucciones se daban a través de correo electrónico desde la dirección DIRECCION000 correspondiente al trabajador Marcial quien enviaba los correos electrónicos a la cuenta personal del actor DIRECCION001 . A esta misma dirección el actor envía correos electrónicos cuando se encontraba enfermo para justificar su ausencia (folios 416 a 459).

No obstante, algunos trabajadores del SPEE de otros departamento se comunicaban directamente con el actor por teléfono para que hiciera alguna cosa (folios 475 a 480 y testificales).

DÉCIMO

SEXTO.- El 6 de septiembre de 2005 el actor prestó servicios con carácter laboral para el SPEE en virtud de un contrato de interinidad por un trabajador con derecho a la reserva del puesto de trabajo (folios 460 a 468).

DÉCIMO SÉPTIMO.- El organismo demandado autorizó al actor a la utilización de los vehículos oficiales para el ejercicio de sus funciones de transporte de material y documentación del organismo así como para el transporte oficial del personal adscrito a la administración demandada (folios 481, 482 y testificales).

DÉCIMO OCTAVO.- En el impuesto sobre la renta de personas físicas el actor percibió en el año 2011 un total de ingresos íntegros por explotación de 17.481,55 euros, en el año 2012 un total de 19.202 euros, en el año 2013 un total de 18.044,65 euros, en el año 2014 un total de 19.790,04 euros y en el año 2015 un total de 22.577,68 euros (folios 491 a 538).

DÉCIMO NOVENO.- Al actor se le envió un correo electrónico por parte de don Marcial de la unidad de patrimonio para informarle de que si algún trabajador le solicita realizar alguna tarea previamente debe ser autorizada por la unidad de patrimonio (folio 556).

También se enviaron correos electrónicos al personal del SPEE informándoles de que para el caso de detectar algún desperfecto o incidencia lo comuniquen a la unidad de patrimonio y no al actor, dado que es la unidad de patrimonio quien es responsable del contrato y debe de priorizar las peticiones (folios 557 a 561).

VIGÉSIMO.- El actor paga cuota a la Seguridad Social como autónomo (folios 596 y 599).

VIGÉSIMO
PRIMERO.- Los puestos vacantes como personal laboral del SPEE en la actualidad son de oficial de gestión y servicios comunes y de ayudante de gestión y servicios comunes (folio 598).

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- El actor ha prestado servicios de recogida y transporte de papel para destruir para la Unidad Administrativa Periférica de Santa Cruz de Tenerife del Fondo de Garantía Salarial (folios 611 a 640).

También prestó servicios en el Tribunal de Cuentas.

VIGÉSIMO

TERCERO.- Los trabajadores del SPEE trabajan un total de 37,5 horas semanales de 7.30 a 14.30 horas con flexibilidad horaria en la entrada y salida y fichan con tarjetas. El actor no ficha como el resto de trabajadores sino firma en un libro (testificales).

VIGÉSIMO

CUARTO.- El actor se encargaba de cambiar bombillas, acondicionar el aula de proyección, organizaba el archivo, cambio de mobiliario, etc. (testificales)quot;.



QUINTO.- Por parte de D. Vicente se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por el Servicio Público de Empleo Estatal.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 17 de octubre de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 11 de mayo de 2017.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El demandante prestó servicios laborales para el Servicio Público de Empleo Estatal en 2005; a partir de 2009, y hasta 2015, suscribió contratos administrativos para prestar el servicio de quot;conservación y mantenimiento de las instalaciones, bienes y equipos ubicados en la sede de la Dirección provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, servicio de transporte de material de la Dirección Provincial a las oficinas de prestaciones insulares, servicio de conducción y retirada de expedientes'. El último contrato administrativo finalizó el 31 de diciembre de 2015 y el actor demanda por despido alegando que había relación laboral encubierta. Plantea, además de la acción de despido, un reconocimiento de relación laboral, cuestión que, aunque no se haya planteado en la instancia, debe considerarse indebidamente acumulada porque esa acción de reconocimiento de derecho no es acumulable a la acción de despido - artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, y el órgano judicial debió requerir al actor de opción entre una u otra, en los términos previstos en el artículo 27 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . No habiéndose hecho, y siendo la indebida acumulación de acciones cuestión de orden público procesal apreciable de oficio, por economía procesal se mantendrá solo la acción de despido, por cuanto sujeta a plazo de caducidad. Por ello, sin perjuicio de que, con carácter prejudicial necesario para resolver la acción de despido, se tenga que establecer si en efecto había o no relación laboral, un eventual pronunciamiento estimatorio solo procederá, legalmente, con respecto a la acción de despido, pero sin que en modo alguno proceda un pronunciamiento separado con respecto a si el actor es o era trabajador fijo del demandado.



TERCERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda porque considera que, pese a haberse acreditado varios hechos sugestivos de la prestación de servicios del actor dentro de ámbito de organización y dirección del demandado, hay datos que enervan la existencia de relación laboral, citando la juzgadora en su fundamentación la falta de exclusividad por realizar el actor trabajos -que la propia juzgadora considera puntuales- en el Fondo de Garantía Salarial y en el Tribunal Económico- Administrativo regional; porque fijaba el demandante sus vacaciones cuando quería -aunque admitiendo que cogía más bien pocas-; no estaba sometido a supervisión, control y régimen disciplinario -pese a que en hechos probados se indica que tenía que firmar en un libro la hora de entrada y salida y lo realizado en ese día-; que el actor cobraba importes superiores, en relación a su horario de trabajo, a lo que percibiría si fuera personal laboral; que cuando enfermaba nadie le sustituía; que fue él mismo quien se dio de alta en el régimen de trabajadores autónomos; que aportaba material para realizar el trabajo (aunque no consta nada en hechos probados sobre este extremo); y que el horario del actor era flexible, aunque esa flexibilidad la deriva la juzgadora no de que el actor podía entrar y salir de trabajar cuando quisiera, sino de que el horario de trabajo podía ampliarse por necesidades del servicio.



CUARTO.- Disconforme con la desestimación de sus pretensiones, recurre el actor en suplicación, habiéndose presentado impugnación por parte del Servicio Público de Empleo Estatal. El recurso formalmente solo plantea dos motivos invocando, en ambos, el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pero en realidad solo el primero es de revisión de los hechos probados, pues el segundo motivo se plantea para la supresión de un determinado párrafo de la fundamentación jurídica (sic) y su sustitución por otro cuya redacción propone el actor, y aunque el recurrente alegue que ese fundamento de derecho contiene un hecho -en lo cual está claramente equivocado, pues el párrafo en cuestión es una manifiesta valoración jurídica- resulta evidente, de la lectura completa de ese segundo motivo, que en realidad se está interesando un examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia -identificando de manera precisa unas y otra- y postulando que se cambie el sentido del Fallo: Es decir, se formula un verdadero motivo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Con lo que, pese a la mala técnica del recurso, no se puede apreciar el defecto formal que se denuncia en el escrito de impugnación, respecto a que el recurso no plantea ningún motivo de revisión del derecho aplicable, pues aunque el recurso de suplicación esté sujeto a estrictos requisitos de forma, ello nunca puede llevar a rechazar, por defectos formales, un recurso en el que se plantea una crítica jurídica de forma lo suficientemente clara como para que la parte contraria y el tribunal puedan identificar, de forma inmediata, la norma jurídica o jurisprudencia que se consideran infringidas.



TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- El actor solicita de forma conjunta la revisión de nada menos que diez hechos probados. El motivo pide literalmente lo siguiente: '

SEGUNDO.- Añadir después de ( folios 16 a 18 ): ...Constan, pese a la vigencia del contrato de diez meses, ingresos realizados por la actora en Enero y Febrero de 2010.



TERCERO.- Añadir después de ( folios 11 al5): ...Constan, pese a la vigencia del contrato de diez meses, ingresos realizados por la actora en Enero y Febrero de 2011

CUARTO.- Añadir después de ( folios 27 a 31): ...Constan, pese a la vigencia del contrato de diez meses, ingresos realizados por la actora en Enero y Febrero de 2012

QUINTO.- Añadir después de ( folios 32 a 34): ...Constan, pese a ¡a vigencia del contrato de once meses, ingresos realizados por la actora ingresos en diciembre de 2013 UNDÉCIMO.- Constan en autos transferencias bancarias con frecuencia mensual e casi idéntico importe que acredita una homogeneidad de trabajo-salario compatible con una relación laboral por cuenta ajena y en fechas y mensualidades donde no existía contratación mercantil entre Actor y Demandada constando acreditado que no hubo meses durante la vinculación entre ambas partes sin ingresos del SEPE al actor DECIMO

TERCERO.- El actor tal como se acredita en los documentos 359 a 415 firmaba libros de asistencia donde se hace constar hora de entrada y salida de su trabajo, y la actividad que había realizado ese día conformando un horario laboral completo y una asistencia regular al centro de trabajo y un sometimiento a horario así como su plena inserción en la organización de trabajo del SEPE como empleadora o empresario.

DÉCIMO

CUARTO.- El 9 de enero de 2013 se envía un correo, documento 416, al trabajador desde el departamento de patrimonio donde se le modifica su horario de manera que los martes y jueves de 7.30 a 11.00 presta sus servicios en el TEAR y el resto en el SEPE DÉCIMO

QUINTO.- Queda probado que desde la unidad de patrimonio el actor recibe instrucciones y órdenes concretas para la realización y múltiples y varias actividades ajenas a la de transportista y conductor como son las que se acreditan en los folios 416 a 459; retirada de cajas de expedientes , preparación del aula de formación de la segunda planta colocando el proyector, echar un vistazo al aire acondicionado, mover mesas de los despachos, revisar tuberías de los baños entre otras cuestiones. Estas instrucciones se daban verbalmente y a través de correo electrónico... El resto idéntico DÉCIMO NOVENO.- Primer párrafo idéntico.

También se enviaron correos electrónicos al sepe tres días después informándoles de que para el caso de detectar algún desperfecto o incidencia lo comuniquen a la unidad de patrimonio y no al actor dado que en la unidad de patrimonio quien es responsable del contrato y debe priorizar las órdenes que recibía el trabajador y la naturaleza de las peticiones que recibía VIGÉSIMO

CUARTO.- Ha quedado acreditado que el trabajador realiza actividades propias de mantenimiento organización del archivo, cambio y traslado de mobiliario acondicionamiento del aula de proyección, etcétera según las testificales de los funcionarios del SEPE que han declarado tales eventualidades'

SEXTO.- En todo el motivo no se designan ni documentos ni pericial alguna concreta que justifique la revisión pretendida, y en realidad a lo que dedica más esfuerzo y espacio el recurrente es a criticar la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia -tanto en lo que es valoración de la prueba como aplicación de las normas sustantivas- por negar la juzgadora la existencia de relación laboral, alegando el actor que en hechos probados no hay nada que enerve tal relación laboral, haciendo refutación, uno por uno, de los argumentos de la sentencia para excluir tal relación laboral. Lo cual, como motivo de revisión del derecho aplicado - artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - sería más o menos aceptable, pero como motivo de revisión de hechos probados no puede ser estimado en modo alguno porque no corresponde a la Sala indagar en qué documentos se basa el recurrente para postular que la valoración global de la prueba hecha por la juzgadora de instancia es manifiestamente errónea y los hechos probados deben sustituirse por la redacción propuesta en el recurso, y sin que desde luego pueda pretenderse realizar, en un recurso extraordinario como es el de suplicación, una nueva valoración global de la prueba obrante en autos. Razón por la cual el motivo se desestima, quedando intacto el relato de hechos de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- En el segundo motivo de recurso, la parte recurrente alega que el último párrafo del Fundamento de Derecho 4º (que dice 'Todo lo expuesto hace determinar que no se cumplen con las notas de laboralidad y que por tanto la relación que une al actor con el organismo demandado es válida, siendo esta administrativo y, en consecuencia, la finalización de sus servicios no puede ser calificada como despido sino como finalización del contrato administrativo siendo perfectamente válido') en realidad es un hecho probado, y postula su sustitución por otro párrafo que diga 'Todo lo expuesto hace determinar que se cumplen las notas de laboralidad y que por tanto la relación que une al actor y la demandada es de carácter laboral y en consecuencia la finalización de su relación laboral debe ser calificada como despido estimándose la demanda'.

Y ello, en línea con el motivo precedente, sin molestarse en invocar documento o pericia concretos.

OCTAVO.- Que la parte recurrente considere que el citado párrafo del Fundamento de Derecho 4º contiene una afirmación con valor de hecho probado causa estupor, pues es patente que en ese párrafo -tanto la redacción original como el texto alternativo- se recoge una conclusión, una valoración jurídica alcanzada tras aplicar a los hechos una determinada normativa y jurisprudencia.

NOVENO.- Pese a la desafortunada técnica del motivo, lo cierto es que en él también se alega por el recurrente que el mismo es un 'falso autónomo', porque bajo la apariencia de una contratación mercantil del actor para prestar servicios como autónomo, se escondía una realidad en la que el demandante prestaba sus servicios en situación de dependencia, invocando el motivo en fundamento de ello -y para refutar la conclusión de instancia- el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y varias sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de diciembre de 2014, y analizando (aunque más con una nueva valoración de la prueba que sobre los hechos probados) por qué considera que concurren en el presente caso las notas de dependencia -por la asistencia regular al centro de trabajo, desempeño personal del mismo, inserción del trabajador en la organización de empleador o empresario-; ajenidad -por ser el Servicio Público de Empleo Estatal el propietario de los medios de trabajo empleados por el actor, decidir el mismo sus horarios, tareas u objetivos-; y la existencia de una retribución fija y periódica.

DÉCIMO.- Planteándose en el motivo, por tanto, y pese a su mala técnica, algo más que una revisión de hechos probados, sino un examen del derecho aplicable, esta crítica jurídica debe ser estudiada y resuelta, porque las exigencias formales del recurso extraordinario no deben interpretarse con tanto rigor como para rechazar de plano el estudio de una denuncia jurídica planteada en el recurso de forma lo bastante clara como para que tanto la parte recurrida como la Sala puedan, sin dificultad, conocer qué preceptos o jurisprudencia se consideran infringidos por el recurrente. Para resolver esa denuncia jurídica, ha de partirse de que, de conformidad con el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores se desprende que los elementos definitorios del contrato de trabajo son el carácter personal de la prestación de un servicio, voluntariedad, retribución, dependencia, y ajenidad. Si bien son las notas de dependencia y ajenidad las más características y diferenciadoras del contrato de trabajo frente a otro tipo de contratos y relaciones jurídicas de prestación de servicios a cambio de una retribución. El carácter personalísimo de la prestación (que la actividad solamente pueda ser realizada por el sujeto que se compromete a prestar el servicio, sin que el mismo pueda delegar o sustituir la ejecución), la voluntariedad, y la retribución, funcionan más bien como elementos cuya ausencia excluye de forma automática el carácter laboral de la prestación de servicios, pero cuya presencia, incluso conjunta, no implica necesariamente que haya contrato de trabajo.

UNDÉCIMO.- La dependencia o subordinación implica que la prestación del servicio se efectúa bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, 'trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990 , 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994 ). Como indicios o manifestaciones de la dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000 ). Por su parte, se entiende por ajenidad la circunstancia de que el prestario del servicio tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa. La misma puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos (un empresario asume las posibles pérdidas del negocio, un trabajador tiene una retribución mínima garantizada en todo caso, aunque parte de su retribución sea por comisiones, aunque en la relación laboral especial de representantes de comercio esto puede no ser así pues cabe la retribución exclusivamente a través de comisiones); ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial (en la relación laboral el rendimiento del trabajo beneficia exclusivamente al empleador; un trabajador autónomo hace suyo el beneficio como igualmente asume las pérdidas); ajenidad en la titularidad de la organización (en la relación laboral los medios materiales son, esencialmente, los facilitados y organizados por el empleador; el trabajador por cuenta propia por el contrario cuenta con su propio conjunto de medios materiales e incluso humanos que son suficientes para el desarrollo de la actividad), etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998 ). Y una manifestación particularmente significativa es la existencia de retribución incluso en periodos de descanso del trabajador.

DUODÉCIMO.- En este mismo sentido, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012, recurso 536/2012 , recuerda que quot;es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [ejecución de obra; arrendamiento de servicios; comisión; relación asociativa, etc.], regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. En igual forma que el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto, porque cuando se trata de calificar la relación jurídica que haya vinculado a las partes litigantes, para decidir si en ella concurren las notas definitorias de la laboral, previstas en el art. 1 ET , es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso con el fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia (.) De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (nuevamente, STS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 15/05/09 -rcud 3704/07-; 23/11/09 -rcud 170/09-; 20/07/10 -rcud 3344/09-; y 29/11/10 -rcud 253/10-. Y las muchas que en ellas se citan).

3.- En todo caso es obligado poner de manifiesto el significado de aquellas notas esenciales del contrato de trabajo, recordando -con reiteración de lo indicado en el anterior apartado- que la dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa (así, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -) y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador (así, SSTS 20/10/90 -rec. 57/90 -; 29/01/91 - rec. 802/90 -; 16/03/92 -rec. 1105/91 -; ... 17/11/04 -rec. 6006/03 -; y 11/03/05 -rec. 2109/04 -), que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( STS 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -) (...) 4.- Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 27/11/08 - rcud 3599/06 - ... 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 29/11/10 -rcud 253/10 -)quot;.

DECIMO

TERCERO.- Teniendo a la vista la doctrina antes citada, resulta de los hechos probados lo siguiente: - El demandante cobraba una cantidad mensual fija previa presentación de factura (hechos probados 7º y 11º), y aparentemente esa cantidad fija mensual no dependía de que el actor tomara o no vacaciones, ya que se calculaba dividiendo el total anual contratado por el número de meses al que se extendía el contrato.

- El actor estaba dado de alta en el régimen de trabajadores autónomos y se le ha reconocido por su mutua la prestación por cese de actividad (hechos 20º y 12º) - Las funciones que realizaba el actor consistían en cambiar bombillas, acondicionar el aula de proyección, organizar el archivo, cambiar el mobiliario, etc. (hecho probado 24º) - El actor no fichaba como el resto de empleados del Servicio Público de Empleo Estatal, pero sí tenía que hacer constar en un libro la hora de entrada y salida diaria, y lo que había realizado ese día (hechos 23º y 13º).

- Los horarios en los que se realizaban las tareas del actor estaban fijados en los contratos (hechos probados 3º y 7º) - La Unidad de Patrimonio del Servicio Público de Empleo Estatal daba instrucciones al actor para realizar funciones como retirada de cajas de expedientes, preparación de aula de formación, revisar el aire acondicionado, mover mesas de los despachos, revisar tuberías, etc... por medio de correo electrónico (hecho probado 15º) - El demandante comunicaba a la Unidad de Patrimonio cuando estaba enfermo (hecho probado 14º) - En su momento otros trabajadores del Servicio Público de Empleo Estatal se comunicaban directamente con el actor para que hiciera alguna cosa, pero luego -en fecha que no consta- esto se canalizó de forma centralizada a través de la Unidad de Patrimonio (hecho probado 19º).

- El demandante tenía autorizado el uso de los vehículos oficiales para el transporte de material, documentación y personal del organismo (hecho probado 17º).

- En la plantilla del Servicio Público de Empleo Estatal están vacantes los puestos de oficial de gestión y servicios comunes y de ayudante de gestión y servicios comunes (hecho probado 21º).

- El actor también ha recogido papel para destruir de la Unidad Administrativa periférica del Fondo de Garantía Salarial (hecho probado 23º), y ha prestado servicios en el Tribunal Económico Administrativo Regional, en ambos casos según la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, de forma puntual.

Sin embargo también consta que la distribución del horario del actor entre la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal y el Tribunal Económico Administrativo se propuso por la Unidad de Patrimonio (hecho probado 14º).

DECIMO

CUARTO.- A la vista de esos hechos probados, concluye la Sala, contra el criterio de la juzgadora de instancia, que la prestación de servicios del actor reúne las notas de laboralidad del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , que invoca el recurrente. Y ello porque hay una prestación de servicios pactada voluntariamente entre las partes, servicios que el actor realizaba de forma personal -no consta que alguna vez hubiera enviado a otra persona o personas a realizar su trabajo, aunque estuviera enfermo o de vacaciones- a cambio de una retribución, y en esa prestación de servicios concurren las notas características de dependencia y ajenidad.

DECIMO

QUINTO.- Concurre la dependencia porque el demandante prestaba sus servicios en los locales del Servicio Público de Empleo Estatal, en la jornada y horario pactados en sus contratos, realizando las tareas que se le encomendaban por la Unidad de Patrimonio y -contra lo que entendió la juzgadora de instancia- con un evidente control por parte del Servicio Público de Empleo Estatal, pues el actor, aunque no fichara como un empleado común del demandado, sí tenía que registrar su jornada diaria y las tareas que había desempeñado en cada día de trabajo. Tareas que, además, no parecen muy propias de un trabajador autónomo por cuanto la mayoría no persiguen un resultado concreto sino que eran de carácter permanente en la demandada -cambio de bombillas, revisar tuberías, retirar material, preparar aulas, etc.-, y resultan coincidentes con las que desempeñaría un trabajador de gestión y servicios comunes, no siendo seguramente casual que los puestos de oficial y ayudante de gestión y servicios comunes estén vacantes en la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal -es decir, que el actor en realidad estaba desempeñando las tareas que hubiera realizado uno de esos empleados del demandado, si esas plazas no estuvieran vacantes-.

DECIMO

SEXTO.- Y también se da la nota de ajenidad, manifestada en primer lugar porque el actor percibía una retribución fija mensual, la cual incluía hasta los posibles periodos de vacaciones que pudiera disfrutar el demandante; no se facturaba en función de número de servicios u horas concretamente realizadas.

Y, sobre todo, por que no consta en absoluto que el demandante hubiera aportado algún medio material para ejecutar las tareas que le eran encomendadas. Aunque la sentencia de instancia afirme otra cosa en fundamentación jurídica (sin precisar en absoluto cuales eran esos medios materiales que se supone proporcionaba el actor), en hechos probados, para lo que se refiere a los medios materiales, lo único que consta es que si el demandante necesitaba algún vehículo para el traslado de material o personas, tenía autorizado el uso de los vehículos oficiales de la Dirección Provincial.

DECIMOSÉPTIMO.- Esas evidentes notas de laboralidad no se pueden considerar desvirtuadas por los datos de los cuales la juzgadora concluye que los contratos administrativos eran lícitos. No las desvirtúa la falta de exclusividad, porque la citada exclusividad no es una nota esencial del contrato de trabajo, aunque pueda pactarse en el mismo; en parte alguna del ordenamiento jurídico se prohíbe con carácter general el puriempleo -salvando los posibles casos de competencia desleal, o la normativa legal de incompatibilidades de empleados públicos-, y, es más, en el presente caso el actor prestaba sus servicios a tiempo parcial y los servicios para el Tribunal Económico Administrativo se prestaban en horario no coincidente con el del Servicio Público de Empleo Estatal -y, de hecho, la distribución de ambos horario aparentemente se hizo por la Unidad de Patrimonio-, mientras que los servicios para el Fondo de Garantía Salarial solo fueron, según admite la juzgadora, puntuales, y ni siquiera consta que con contrato formalizado.

DECIMOCTAVO.- Tampoco es atendible el argumento de que la relación no puede ser laboral porque el actor tenía libertad para coger sus vacaciones, extremo que no consta en hechos probados y que en cualquier caso se debe poner en conexión con otros hechos sí acreditados, como por ejemplo que el actor tuviera que comunicar las bajas médicas a la Unidad de Patrimonio, o que la retribución del actor incluía las posibles vacaciones -no variaba en función del número de días efectivos de trabajo-, y con hechos que ni siquiera han sido discutidos, como que el actor nunca enviaba a otra persona a realizar su trabajo.

DECIMONOVENO.- La ausencia de supervisión, control y régimen disciplinario a que alude la juzgadora no cuenta con suficiente apoyo en hechos probados, pues el demandante tenía que registrar su actividad diaria, la hora de entrada y salida, y recibía instrucciones de trabajo de la Unidad de Patrimonio, que le encomendaba las tareas que tenía que realizar, sin que el actor pudiera decidir qué tareas de mantenimiento o de servicios comunes tenía que hacer o pudiera organizarse el trabajo de forma más autónoma que si hubiera sido empleado laboral de la demandada.

VIGÉSIMO.- No es tampoco relevante que el actor pudiera percibir como retribución un importe superior que si hubiera sido empleado del Servicio Público de Empleo Estatal, pues ello puede explicarse fácilmente considerando que los costes de seguridad social a cargo de la empresa -que normalmente ascienden a alrededor de un 30% de la retribución total bruta de un trabajador- no los asumía el Servicio Público de Empleo Estatal, sino que tenía que satisfacerlos el actor como afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; la percepción de una retribución superior, debido a ello, no puede calificarse de condición más beneficiosa del demandante, y en caso de readmisión efectiva la demandada podría abonar el salario que correspondería a un trabajador laboral conforme al convenio, atendiendo a las tareas realizadas y antigüedad del demandante. Sin que, por otro lado, el hecho de tal afiliación al RETA -que, obviamente, tuvo que tramitar el demandante- enerve por sí solo la existencia de relación laboral por cuenta ajena, ya que tal alta en autónomos no es más que consecuencia de la apariencia formal del contrato, y en sí no pone de manifiesto la realidad subyacente.

VIGESIMO
PRIMERO.- Como se ha dicho, la afirmación de la juzgadora de que el actor aportaba material para realizar su trabajo es vaga y genérica y en todo caso está huérfana de apoyo en el relato de hechos probados. Y tampoco se puede considerar que el actor fuera verdadero empresario por el hecho de que el horario de trabajo era flexible desde el momento en que podía ampliarse por necesidades del servicio; sobre todo porque ello no implica que el actor pudiera decidir cuantas horas trabajaba cada día, y porque se intuye que tales ampliaciones de la jornada normalmente partían del organismo demandado, no de decisión del demandante.

VIGESIMO

SEGUNDO.- En consecuencia, pudiendo afirmarse que la prestación de servicios del actor, contra lo que se concluyó en la instancia, cumple las notas de laboralidad y se debe considerar que la contratación administrativa encubría una relación laboral común por tiempo indefinido, el motivo debe ser estimado, lo que supone la revocación de la sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate -limitado, como se ha expuesto, a la acción de despido-, ha de concluirse que la extinción del contrato el 31 de diciembre de 2015 constituye un despido, para el cual no consta causa suficiente ni su acuerdo con los requisitos formales exigibles, por lo que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , tal despido debe declararse improcedente, y condenarse a la parte demandada en los términos previstos en los artículos 110 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente de estos preceptos en el momento de efectos del despido.

VIGESIMO

TERCERO.- Los salarios de tramitación, que solamente se devengarán de optarse por la readmisión, han de ser a razón de 48,40 euros diarios, resultado de dividir por 365 - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04 ; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07 ; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10 - la retribución anual que se indica en el hecho probado 7º que correspondía al actor de conformidad con el último contrato suscrito.

VIGESIMO

CUARTO.- En cuanto a la indemnización por despido, la antigüedad en la empresa, que se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06 -, se puede fijar en el 1 de marzo de 2009, pues aunque en 2010, 2011 y 2012 el actor no estuvo contratado en los meses de enero y febrero -desde el 1 de marzo de 2012 los servicios se han prestado con un máximo de un mes de interrupción-, la reiteración en la contratación del demandante permite considerar que esas interrupciones no respondían a otra cosa que a limitaciones presupuestarias y no son reflejo de una voluntad de las partes de poner fin a la relación de servicios, por lo que puede concluirse que no ha habido ninguna interrupción sustancial de la prestación de servicios por cuenta ajena desde marzo de 2009.

VIGESIMO

QUINTO.- Con el salario regulador diario y la antigüedad antes fijada, aplicando las reglas para al cálculo de la indemnización de la Disposición Transitoria 11ª del Estatuto de los Trabajadores , la misma ascendería a: A) Antigüedad hasta el 11/02/2012, 2 años, 11 meses y 11 días (3 años), equivalentes a (3*45) 135 días de salario.

B) Antigüedad desde el 12/02/2012 hasta la fecha del despido, 3 años, 10 meses y 19 días (3 años y 11 meses), equivalentes a (47*33/12) 129,25 días de indemnización.

C) Indemnización total (48,40*(135+129,25)) 12.789,70 euros.

VIGESIMO

SEXTO.- Debiéndose, además, indicar a la empresa demandada que, si opta por la readmisión -que procedería con la condición de trabajador por tiempo indefinido no fijo, y percibiendo el actor el salario que le correspondiera a un trabajador del demandado de la categoría profesional a la que correspondan las tareas que de forma habitual venía ejecutando el demandante -probablemente, la de ayudante de gestión y servicios-, y no necesariamente el salario fijado en esta sentencia a efectos del despido-, aparte de deber ponerlo en conocimiento de esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, debe comunicar directamente a la parte actora donde y cuando debe reincorporarse al trabajo, en un plazo de diez días desde la notificación de la sentencia, debiendo mediar al menos tres días desde que el trabajador reciba la comunicación y el momento del reingreso al trabajo - artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -; siendo, además, de cuenta de la empresa los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión, salvo que esta no se produzca por causa imputable al trabajador.

VIGESIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al estimarse el recurso no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por D. Vicente , frente a la Sentencia 188/2016, de 23 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 61/2016, sobre despido.



SEGUNDO: Revocamos en su totalidad la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos parcialmente la demanda presentada por D. Vicente y, en consecuencia: 1.- Declaramos improcedente el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada Servicio Público de Empleo Estatal el día 31 de diciembre de 2015.

2.- Condenamos a la parte demandada Servicio Público de Empleo Estatal a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de esta Sala, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 12.789,70 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 48,40 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión, que deberá realizarse con la condición de indefinido no fijo y con el salario que corresponda al personal laboral, la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

3.- No se hace pronunciamiento sobre el resto de acciones indebidamente acumuladas en la demanda.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.