Sentencia SOCIAL Nº 4085/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2682/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2016 - 8031129
EL
Recurso de Suplicación: 2682/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 23 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4085/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Diego frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida
de fecha 6 de febrero de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 572/2016 y siendo recurrido/a
Seròs-Fruits, SCCL y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO
PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de agosto de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la excepción de falta de acción y estimando la excepción de caducidad del despido de la demanda promovida por Diego contra SEROS FRUITS S.C.C.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL por Despido, se absuelve a la empresa demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante, Sr. Diego , provisto de D.N.I. núm. NUM000 , prestó sus servicios por cuenta de la empresa demandada mediante contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos a tiempo completo durante la campaña de la fruta, desde el 5.06.12, con categoría profesional carretillero y retribución de 46,64 euros brutos diarios con inclusión de la prorrata de pagas extra.

La empresa se dedica a almacén de frutas y le es de aplicación el Convenio Colectivo de Recaptació, Enmagatzematge, manipulació i venda de fruites i verdures de les comarques de Lleida.

(Contrato y nóminas, f 8-11)

SEGUNDO.- El actor ha prestado servicios por cuenta de la empresa demandada en las campañas de los años 2012 a 2014 en los siguientes períodos: 5.06.12 a 30.09.12, 25.06.13 a 9.10.13, y 28.05.14 a 13.11.14.

El actor prestaba servicios dependiendo de la campaña y del volumen existente en cada momento.

(Certificado de vida laboral, f 78-79)

TERCERO.- En fecha 17.09.14 el actor causó baja en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, baja acumulable al proceso anterior, agotando el 9.09.15 el período máximo de agotamiento de dicha incapacidad.

La situación de incapacidad temporal fue extinguida por resolución del INSS con efectos de 6.10.15, por alta que permitía su incorporación laboral.

(Parte de baja médica y resolución del INSS, f 12-13)

CUARTO.- La campaña de la fruta de 2016 tuvo inicio en el mes de mayo y finalizó en el mes de octubre.

El actor no fue llamado por la empresa.

(Certificado de la empresa e Informe de vida laboral, f 105-111. Del interrogatorio de la demandada)

QUINTO.- La parte actora presentó solicitud de desempleo frente al Servicio Público de Empleo Estatal el 14.12.15, adjuntando certificado de la empresa de fecha 25.11.15 conforme había perdido su condición de fijo discontinuo.

(Documental de la demandada, f 112-113)

SEXTO.- El actor ha prestado servicios por cuenta de la empresa Cooperativa Agrícola de Albatarrec del 23.06.16 a 25.06.16, 3 días.

(Certificado de vida laboral, f 78-79) SEPTIMO.- El trabajador no ostentaba ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante legal de los trabajadores o Delegado Sindical.

OCTAVO.- Se presentó papeleta de conciliación en fecha 27.07.16 y celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Lleida del Departament d'Empresa i Ocupació en fecha 17.08.16 con el resultado de sin avenencia.

En el acto de conciliación la demandada manifestó que el actor no prestaba servicios por cuenta de la empresa desde el 13.11.14, habiendo perdido la condición de trabajador fijo discontinuo.

(f 15)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada SEROS-FRUIT, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora D. Diego , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 33/2017 dictada el día 6/02/2017 por el Juzgado de lo Social 2 de Lleida, en los autos 572/2016, seguidos en materia de despido. La sentencia recurrida desestima la excepción de falta de acción y estima la excepción de caducidad del despido El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la demandada.



SEGUNDO.- Como primer motivo solicita el recurrente, al amparo del art.193b) LRJS , la modificación del hecho probado tercero para añadir al mismo, en base al documento obrante al f. 14 que 'el actor el día 6/07/2016 cuando tuvo conocimiento de la falta de convocatoria interpuso el mismo día denuncia ante Inspección de trabajo'.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Por ello, se entiende que para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de tales premisas, el motivo ha de ser rechazado. La interposición de la denuncia obrante al folio 14 no revela en qué momento tuvo conocimiento de la falta de llamamiento sino, en todo caso, el momento en que lo puso en conocimiento de la Inspección de Trabajo, que es algo distinto. El contenido de la denuncia: ' soy fijo discontinuo y han contratado ha personal nuevos, sin respetarme mi turno' (sic), no indica, como pretende la recurrente, que fuera el momento de interponerla el mismo en que conoció que no le habían llamado.

El inicio de temporada, aun reconociendo la dificultad para ser fijado, se precisa en el convenio , ' en l'espai temporal entre l'1 de juny i el 30 d'octubre. ' En conclusión no se observa error en la valoración de la prueba documental que se invoca y de la misma no resulta el hecho que se pretende fijar.



TERCERO.- Al amparo del art.193c) LRJS la recurrente denuncia la infracción de los arts.16.2 ET y art.30b del Convenio Colectivo aplicable.

3.1.- Objeto de la controversia en el recurso.

La sentencia recurrida estima la caducidad de la acción del despido, fijando como dies a quo del inicio del cómputo de los veinte días del plazo cuando el trabajador conoció la falta de llamamiento, y dado que el inicio de la temporada se produjo en mayo de 2016, el actor la habría conocido al menos desde últimos de mayo/primeros de junio, puesto que en las anteriores temporadas se inició la campaña en esas fechas. Al haber interpuesto la papeleta el 27/07/2016, transcurridos más de 2 meses desde el inicio de la campaña, la sentencia recurrida estima la caducidad de la acción.

La recurrente considera infringidos el art.16.2 ET y el art.30b) del Convenio Colectivo porque considera, en suma, que de la interpretación de ambos preceptos debe fijarse como día inicial del cómputo de la caducidad el 06/07/2016, cuando interpone la denuncia ante la Inspección de Trabajo.

La impugnante se opone al recurso y pide la confirmación de la resolución recurrida, en suma, porque no se presentó papeleta de conciliación hasta el 27/07/16, una vez transcurridos más de 2 meses desde el inicio de la campaña, y por tanto, cuando el trabajador pudo tener conocimiento de la falta de llamamiento.

3.2.- Normativa y doctrina aplicables El art.16.2 ET (RDL 2/2015 anterior art.15.8 del RDL 1/1995 ) dispone : 'Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.' El art. 30 b) del Conveni col lectiu de treball del sector de recaptacio#, emmagatzematge, manipulacio# i venda de fruites i verdures (codi de Conveni nu#mero 25000395011993) establece respecto de los fijos discontinuos: 'b) Fixes discontinus. Aquells treballadors que realitzin treballs normals i propis del sector d'activitat disconti#nua de cada campanya es consideraran fixos discontinus. Igualment, tindran la condicio# de fixes discontinus aquells treballadors/es que hagin treballat a la campanya anterior i els cridin al comenc#ament o durant la campanya. Els treballadors fixes discontinus tindran garantit, en cas de treballar, un mi#nim de 4 hores dia`ries.

Definicio#. Adquiriran la condicio# de treballador fix discontinu els treballadors que hagin estat contractats per les empreses afectades per aquest Conveni col lectiu, en virtut de successius contractes de durada determinada, amb independe`ncia que els faci directament l'empresa o a trave#s d'ETT, legalment constitui#da per a realitzar treballs que tinguin cara`cter de fix discontinu dins del volum normal d'activitat de l'empresa, sempre que la seva contractacio# i la seva prestacio# de serveis respongui a la mateixa causa i caracteri#stiques i hagi acumulat 400 dies. El contracte de treball s'ente#n que e#s per temps indefinit encara que no es prestin serveis tots els dies que, en el conjunt de l'any, tenen condicions especials laborals amb cara`cter general, quan es tracta de realitzar treball fix i perio`dic en l'activitat de l'empresa, pero` en cara`cter discontinu.

El re`gim de drets i obligacions d'aquests treballadors sera` el regulat en aquest Conveni col lectiu en proporcio# al temps efectivament treballat.

Temporada. Les parts reconeixen les dificultats que suposa fixar a priori quina sera` la temporada o campanya durant la qual prestaran els seus serveis els treballadors fixos discontinus, perque` l'inici i l'acabament responen a circumsta`ncies alienes a l'empresa, no obstant aixo`, a tall il lustratiu, i sense que aixo` signifiqui que no pugui ampliar-se o reduir-se en un futur, actualment s'entendra` compre`s en l'espai temporal entre l'1 de juny i el 30 d'octubre.

Crida. El treballador fix discontinu sera` cridat cada vegada que sigui necessari i s'hagin de realitzar les activitats i funcions per a les quals va ser contractat, durant la temporada o campanya definida a l'apartat anterior, de manera gradual en funcio# de les necessitats requerides pel volum del treball per ordre negatiu d'antiguitat en la subscripcio# de contracte de treball fix discontinu.

En les seccions amb treballadors fixes discontinus no es contractara` cap treballador eventual mentre hi hagi treballadors fixes discontinus que encara no s'hagin cridat.

Ordre de sortida. L'empresa anira` comunicant al treballador fix discontinu el cessament en la prestacio# de serveis per als quals va ser contractat a cada campanya amb l'antelacio# suficient. El cessament d'aquest treballador sera` en ordre invers en que` va ser contractat.

Forma de crida. A aquests efectes es fara` una primera crida telefo`nica i en el supo`sit que sigui infructuosa, per mitja` de comunicacio# escrita amb justificant de recepcio#. Amb una antelacio# mi#nima de quatre dies naturals. El treballador fix discontinu que no acudeixi a dues o me#s crides efectuades per l'empresari, sempre que les faci d'acord amb els apartats anteriors, sense al legar ni justificar documentalment una causa suficient i aliena a la voluntat del treballador, durant les 48 hores segu#ents a l'abse`ncia, quedara` automa`ticament exclo`s de la llista de personal fix discontinu, amb cara`cter definitiu per a futures crides.

Proporcionalitat. Els treballadors fixes discontinus tindran els mateixos drets que els treballadors fixes a jornada completa, regulats en aquest Conveni col lectiu en proporcio# al temps efectivament treballat, amb les excepcions que es pactin expressament en aquest Conveni col lectiu.

Prefere`ncia. Els treballadors fixes discontinus contractats en virtut d'aquest article tindran prefere`ncia en la cobertura de les vacants de llocs de treballs fixes a temps complet de la mateixa seccio#.

El treballador fix discontinu que sigui baixa per incapacitat temporal (IT), a l'efecte de futures crides, se li computaran com a dies de treball els dies que pel seu nombre d'ordre de crida li hagi correspost treballar en el cas que no hagi tingut el contracte suspe`s per IT.

Al comenc#ament de cada campanya, les empreses estaran obligades a elaborar i publicar el cens de treballadors discontinus per cada centre de treball i per categories professionals, i dins d'aquestes categories, per antiguitat a l'empresa. Les empreses lliuraran una co`pia al Comite` d'Empresa o als delegats de personal.

Quan la crida dels fixes discontinus es faci de forma puntual, l'empresa garantira` un mi#nim de 4 hores de treball efectiu. ' El TS en SSTS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005) ( RJ 2007 , 6113) ; 22 septiembre 2011 . RJ 20117284, siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados . En este sentido, es nutrida la doctrina del TS, sobre el caso de los Peones forestales con funciones de detección, localización y comunicación de incendios: STS/IV 14-marzo-2003 ( RJ 2003, 4502) (rco 78/2002 ), s SSTS/IV 19-enero-2010 ( RJ 2010, 3103) (rcud 1526/2009 ), 3-febrero- 2010 (rcud 1710/2009 ), 3-marzo-2010 (rcud 1527/2009 ), 11-marzo-2010 ( RJ 2010, 4002) (rcud 4084/2008 ), 25-marzo-2010 (rcud 826/2009 ), 13- mayo-2010 (rcud 4235/2009 ), 17-mayo-2010 ( RJ 2010, 6823) (rcud 3740/2009 ), 4-noviembre-2010 (rcud 160/2010 ), 30-noviembre-2010 (rcud 1103/2010 ), 22-febrero-2011 ( RJ 2011, 2975) (rcud 2498/2010 ).

En su STS 19/01/2016 , Recurso: 1777/2014 el TS considera que la falta de llamamiento equivale a despido y que publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del art.15.8 ET que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento La reclamación de despido en los supuestos en que la relación entre las partes es de carácter fijo discontinuo, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala ( Vid. STSJ Catalunya núm. 5471/2009 de 9 julio . AS 20092338) se supedita a la falta de convocatoria para trabajar, cuando la relación no se reanude en las fechas previstas como de inicio del trabajo . Así lo recoge el art. 15.8 del ET al establecer el cómputo del plazo para demandar por despido en tales casos, acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 27 marzo 2002 . RJ 20025312), que establece que en supuestos como el presente, el despido ha de entenderse producido, no en la fecha en que se firmaron los correspondientes finiquitos a la finalización de la temporada, sino en la fecha en que los trabajadores no fueron nuevamente llamados para trabajar, momento a partir del cual debe iniciarse el cómputo del plazo para accionar por despido.

Todo lo expuesto comporta la desestimación de este motivo de recurso, por no apreciarse las infracciones denunciadas, y, por tanto, de la totalidad del recurso, sin que proceda la imposición de costas, conforme al art.235. LRJS 3.3.- Solución del caso concreto En el caso concreto el trabajador prestó servicios en diversas campañas, la última de ellas de 28/05/15 a 13/11/14. El 17/09/14 causó baja por IT y fue dado de alta con efectos 06/10/15.

En 2016, la campaña de la fruta tuvo su inicio en el mes de mayo y finalizó en el mes de octubre. El actor no fue llamado por la empresa.

El actor había pedido certificado de la empresa de fecha 25/11/15 conforme había perdido su condición de fijo discontinuo y con ella presentó solicitud de desempleo el 14/12/15 La papeleta de conciliación se presentó el 27/07/16.

Partiendo de estos hechos y circunstancias, la Sala confirma la resolución recurrida, puesto que se aprecia la caducidad de la acción de despido. La campaña en 2016 se inicia en el mes de mayo, y aun dando por bueno que el trabajador conoció o pudo conocer la contratación de trabajadores a principios de junio, como indica el propio Convenio, lo cierto y verdad es que no interpone demanda hasta el 27/07/2016, por lo que es evidente la caducidad de la acción. La denuncia ante la inspección el 06/07/2016 no hace sino revelar un conocimiento previo a la misma que no puede situarse en esa misma fecha, como pretende el recurrente, sino en el momento en que iniciada la campaña el trabajador está en situación de conocer la falta de llamamiento, lo que tanto por el contenido del convenio, como por los llamamientos de años anteriores, ha de entenderse producido a principios del mes de junio de 2016. Atendiendo a este último dato, los llamamientos anteriores, del hechos probado segundo resulta que el más tardío de todos ellos se produjo un 25 de junio (campaña de 2013), por lo que incluso contando los 20 días hábiles a partir de esta fecha, la papeleta de conciliación se interpuso transcurrido el plazo de caducidad (que terminaba el 22 de julio).

Por todo lo expuesto, el motivo, y con él la totalidad del recurso, deben ser desestimados; y ello sin costas, conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Diego ; frente a la sentencia nº 33/2017 dictada el día 6/02/2017 por el Juzgado de lo Social 2 de Lleida, en los autos 572/2016 , que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.