Sentencia Social Nº 4087/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1100/2014 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2012 0003138
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001100 /2014- MFV-A
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0001044 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de LUGO
Recurrente/s: INSS-TGSS
Abogado/a: LTDO.SS
Recurrido/s: Rogelio
Abogado/a: TERESA BURGO GARCIA-CC.OO
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª
BEATRIZ RAMA INSUA
Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a catorce de Julio de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1100/2014, formalizado por la LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN
DE LA S.SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 618/2013 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1044/2012, seguidos a instancia

de Rogelio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Rogelio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 618/2013, de fecha veintitrés de Diciembre de dos mil trece .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1.- El actor, D Rogelio , con D.N.I. n° NUM000 , presentó solicitud de prestación de pensión de jubilación por el Régimen general de la Seguridad Social en fecha 5 de septiembre de 2012. Por resolución de fecha 17 de septiembre de 2012 se reconoce la pensión con efectos del 9 de septiembre de 2012, con la siguiente cuantía: Base reguladora: 1.110,49 euros. Porcentaje pensión: 100%. Total años cotizados: 45.

Pensión inicial: 1.110,49 euros. 2 .- El actor, desde septiembre de 2007 venía percibiendo el 85% de la pensión por estar acogido a una jubilación parcial. Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa por el demandante, que fue desestimada en fecha 19 de octubre.de 2012. 3 .- En fecha 9 de septiembre de 2012, la empresa para la que trabajaba el actor, ALFONSO ARMADA FERNÁNDEZ, suscribió con D Jacobo , contrato de trabajo bajo la modalidad de contrato de relevo del aquí demandante. 4 ,- En la empresa, resulta de aplicación el Convenio Colectivo para el sector de siderometal de la provincia de Lugo (BOP, 11-9-2007)'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Rogelio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a que se calcule la base reguladora de su pensión de jubilación, incrementando las bases de cotización de los años 2007 a 2012 en el 100% de la cuantía realmente cotizada, y condenando a las demandantes a estar y pasar por tal declaración, con los efectos económicos inherentes que correspondan'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social Lugo-1 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10/03/2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/07/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Recientemente no hemos pronunciado sobre este tema en las sentencias de STSJ, Social sección 1 del 14 de mayo de 2015 (ROJ: STSJ GAL 3444/2015 - ECLI:ES:TSJGAL: 2015: 3444) Sentencia: 2392/2015 .

STSJ, Social sección 1 del 09 de marzo de 2015 (ROJ: STSJ GAL 1647/2015 - ECLI:ES:TSJGAL: 2015:1647) Sentencia: 1399/2015 y en las que dijimos: '... como recordábamos en otras ocasiones (para todas, STSJ Galicia 09/03/15 R. 3691/13 ), se ha sostenido por la jurisprudencia que «el examen del artículo 18 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre muestra, en su tenor literal una clara referencia como medida de cómputo, en el párrafo 2º, el periodo de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde el trabajador redujo su jornada y salario. Inclusive, más adelante en el párrafo tercero y a propósito del porcentaje aplicable a la base reguladora, la remisión a las bases de cotización se hace al periodo cotizado entre la jubilación parcial y la jubilación ordinaria o anticipada. Ni una sola remisión al periodo cotizado con anterioridad al contrato a tiempo parcial como forzosa norma de cálculo para alguno de los resultados, base reguladora o porcentaje de la misma. No existe en la norma ningún vacío que colmar mediante la analogía o la búsqueda teleológica de un significado con arreglo a la solución que adopta la sentencia. Por el contrario, existe un tenor literal, el primero a tener en cuenta cuando el mismo resulta de suficiente claridad, y tampoco el artículo 162-2 º y 3º párrafo segundo y cuarto de la L.G.S.S , sirve para oscurecer ese tenor literal puesto que sus normas, párrafos segundo, tercero y cuarto no están específicamente dirigidos a las pensiones solicitadas por quienes estuvieron sujetos a los contratos regulados en el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, sino a toda pensión a propósito de la que pudiera suscitarse la sospecha y comprobación del fraude por connivencia en la elevación de los salarios. Pero no es esta la razón por la que se pretende reducir la cuantía de la base reguladora, pues en ningún caso se llama la atención acerca de cuáles son las retribuciones bajo sospecha. En todo caso, el artículo 162 de la L.G.S.S . es terminante en cuanto a la fijación del hecho causante y en ningún caso ordena o permite suponer su modificación, operación que sería indispensable de retrotraer el periodo computable a otro distinto del periodo previsto en el artículo 162-1º de la L.G.S.S . La exigencia para la aplicación del artículo 18-2 del R.D. 1131/2002 de 31 de octubre es que las condiciones sean las mismas y en ningún momento se ha formulado afirmación relativa al desempeño de un puesto diferente. Sin embargo, permaneciendo idéntica la relación laboral salvo por lo que a la duración de la jornada se refiere, las retribuciones sufren anualmente los incrementos que correspondan y esa no es una consecuencia prohibida por el art. 162 de la L.G.S.S . ni por el art. 18-2 del Real Decreto 311/2002 de 31 de octubre sino que es la lógica en el transcurso de la relación laboral, por el contrario, quedan en el ámbito del fraude que deberá ser alegado y prohibido, toda desviación frente a lo anterior debiendo designar con claridad las causas que ponen de manifiesto una cotización diferente de la que corresponde al normal discurrir de la relación laboral y sin que quepa adoptar una doctrina de carácter preventivo, dispensando un tratamiento perjudicial que iguale los supuestos de cotización regular e irregular» ( SSTS 15/07/10 - rcud 2784/09 -; 23/05/12 -rcud 3704/11 -; y 30/01/13 -rcud 1017/12 -). Supuesto ante el que claramente nos encontramos, puesto que -incluso- la base resultante sería superior a la base máxima de cotización legalmente prevista y, de hecho, superior a la categoría de Limpiador en el CC aplicable, por lo que es evidente que sus bases de cotización se han visto incrementadas exponencialmente ya se deba a una omisión por parte de su empresa para ajustarlas a su situación de jubilación parcial , ya se deba a una decisión voluntaria de hacerlo, pero -en todo caso- hemos de adaptarla a las que corresponderían de haber seguido trabajando hasta su jubilación para la empresa en el mismo puesto de trabajo, que es la correcta situación adoptada por el Magistrado de Instancia al apreciar fraude de ley. ...' Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha, 23/12/2013 dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Lugo , en autos 1044/12, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.