Sentencia Social Nº 409/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 187/2007 de 21 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00409/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100224, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 187 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Benedicto

Recurrido/s: MUTUAL CYPLOPS, INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES de DEMANDA 440 /2006

Sentencia número: 409/07

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiuno de Junio de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 409

En el RECURSO SUPLICACION 187/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MARIA GIL BORDALLO, en nombre y representación de D. Benedicto , contra la sentencia de fecha 30/11/2006, dictada por el Juzgado de lo Social N.1 de CACERES en sus autos número 440 /2006, seguidos a instancia de MUTUAL MIDAT CYPLOPS frente al recurrente y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CONSTRUCCIONES Y OBRAS GALÁN S.L., parte demandada, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1.- El trabajador codemandado en estos autos Benedicto sufrió un percance calificado como accidente de trabajo el día 31 de mayo de 2004 y ello mientras prestaba sus servicios profesionales para la empresa CONSTRUCCIONES Y OBRAS GALAN S.L., la cual tenia asegurada la cobertura de la contingencia con la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS. El trabajador sufrió un traumatismo perforante corneo escleral con catarata traumática que produjo la pérdida de visión del ojo izquierdo. 2.- Seguido proceso para la declaración de invalidez, este concluye con la declaración del trabajador en IPT en atención al cuadro clínico residual siguiente: traumatismo perforante corneo escleral con catarata traumática que produjo la pérdida de visión del ojo izquierdo. 3.- La base reguladora de la prestación de IPP reconocida por las partes asciende a 911,40 euros".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "ESTIMANDO la demanda interpuesta por MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra Benedicto , INSS, TGSS Y CONSTRUCCIONES Y OBRAS GALAN SL y en virtud de lo que antecede, declaro al actor en IPP con derecho a cobrar VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS con SEIS CÉNTIMOS DE EURO, debiendo responder los demandados en la forma que se anticipa".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, D. Benedicto . Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte, Mutual Midat Ciclops.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13/3/2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que, estimando la demanda de la Mutua responsable de las prestaciones, le declara en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, dejando, por tanto, sin efecto, la total reconocida por la entidad gestora.

El primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo modificar uno y añadir otro. La modificación que pretende el recurrente afectaría al segundo de los hechos probados, pero, como señala la Mutua en su impugnación, no se ve que es lo que altera la nueva redacción que se pretende, en la que se hace constar lo mismo que ya considera probado el juzgador de instancia, por lo que no pueda accederse a ello.

En el nuevo hecho probado que pretende el recurrente constaría que "con fecha de efectos del día 21 de noviembre de 2006, el trabajador ha sido dado de alta en Seguridad Social por la Empresa Vera Verde, S.L., dedicada a la actividad de Hostelería, habiendo suscrito con el trabajador un contrato de trabajo indefinido para la contratación de personas con discapacidad, con jornada a tiempo completo, prestando desde entonces sus servicios como Mayordomo, Ecónomo y Asimilados, categoría incluida en el Convenio Colectivo de aplicación en el nivel profesional de Encargado, nuevo trabajo que correspondiendo a una profesión distinta a la que se tuvo en cuenta para declarar la incapacidad, es compatible con la pensión de incapacidad permanente total", sin que pueda accederse a ello por varias razones, puestas también de relieve por la Mutua en su impugnación. En primer lugar, porque se trata de un hecho que no se adujo en la instancia, por lo que, si se tuviera en cuenta ahora en el recurso, se provocaría indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser contemplado por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993, 18 de enero de 1.994, 4 de febrero de 1.997 y 6 de febrero de 1.998 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998.

Además, porque el recurrente se apoya en documentos que tampoco se aportaron en la instancia, sino ahora con el recurso y varios de ellos no son de los que permite el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 270 de la de Enjuiciamiento Civil puesto que, como también alega la Mutua, o bien son anteriores al acto del juicio, como el contrato de trabajo y su comunicación al Instituto Nacional de Empleo, o pudieron obtenerse antes, como el informe de vida laboral, por lo que debieron rechazarse conforme al primero de los citados preceptos; en cambio, sí concurre la condición de ser posteriores al acto del juicio una comunicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y unas nóminas, pero ninguno de tales documentos puede acreditar lo que pretende introducirse como probado; la comunicación de la entidad gestora porque, como en ella misma se indica, la existencia del trabajo a que se refiere sólo consta a través de un escrito del propio interesado y las nóminas ni pueden acreditar ese mismo trabajo ni que obedeciera a un contrato para personas con discapacidad ni, mucho menos, que sea compatible con la incapacidad permanente total que el trabajador demandado tenía reconocida, lo cual es, además, un concepto jurídico que no puede acceder a un relato fáctico.

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción de los artículos 137 de la Ley General de la Seguridad Social, y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 , y de la jurisprudencia expuesta en diversas sentencias del Tribunal Supremo.

No puede prosperar tal alegación porque, aún estando de acuerdo con todos los razonamientos que en el motivo se efectúan sobre la forma en que ha de valorarse la disminución de la capacidad laboral que provocan las dolencias y secuelas que padezca un trabajador, a los efectos de declarar los distintos grados de incapacidad permanente, singularmente, el de total para la profesión habitual, por estar basada en reiterada jurisprudencia, su aplicación al caso que nos ocupa lleva a mantener el criterio del juzgador de instancia; es decir, que las secuelas que afectan al trabajador aquí demandado disminuyen su rendimiento o le hacen más penosas las tareas fundamentales de su profesión habitual de oficial de la construcción, pero puede seguir dedicándose a ella con suficiente asiduidad, dedicación y rendimiento, lo que supone que esté afecto de la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, pero no de la total que le reconoció la gestora.

En efecto, como señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de febrero de 1987, en criterio confirmado por las de 2 de abril de 1987, 23 de enero de 1990 y, más recientemente, por la de 21 de marzo de 2005 y seguido por esta Sala, por ejemplo, en sentencia 2 de febrero de 2005 , el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , si bien ha sido derogado por la vigente Ley de Seguridad Social conserva un indudable valor orientativo y de antecedentes en orden a la correcta interpretación de las leyes vigentes más genéricas en su definición de las incapacidades que las anteriores, con la finalidad práctica de unificar los criterios imperantes y, tratándose de la pérdida de visión, a la que se han aplicado las previsiones del citado Reglamento con más frecuencia, el artículo 37 del mismo considera como incapacidad permanente parcial para el trabajo la pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro, que es lo que aquí padece el demandado, pues ha perdido la visión de un ojo y no consta que en el otro tenga disminución ninguna de la visión.

Ese criterio debe mantenerse aquí también, puesto que la profesión habitual del trabajador demandado no es de las que requieran una especial capacidad visual, confirmándose con las circunstancias que, en los fundamentos de derecho de su sentencia, el juzgador ha considerado probadas, que el demandado conducía su vehículo, incluso de noche y, lo que es más significativo, que trabajaba como albañil en una casa rural sin que para la obra tuviera que ser ayudado por nadie, lo que quiere decir que es capaz, como se dijo, de seguir desarrollando las tareas de su profesión con eficiencia, sin que, contra la apreciación directa por el juzgador de la prueba de la que ha extraído su convicción, puedan prevalecer las alegaciones que se efectúan en el motivo; por un lado porque la reforma fáctica que respecto al supuesto contrato de trabajo del demandado se intentó no prosperó y, por otro, porque, aunque lo hubiera hecho, nada impide que, en la realidad, hiciera otras tareas distintas a las contratadas y, en fin, porque, aunque no fuera así, tampoco quiere decir que, porque realizara labores más livianas, no pudiera hacer otras, entre otras las de su profesión habitual.

Por todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO SUPLICACION 187/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MARIA GIL BORDALLO, en nombre y representación de D. Benedicto , contra la sentencia de fecha 30/11/2006, dictada por el Juzgado de lo Social N.1 de CACERES en sus autos número 440/2006, seguidos a instancia de MUTUAL MIDAT CYPLOPS frente al recurrente y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CONSTRUCCIONES Y OBRAS GALÁN S.L., parte demandada, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.