Sentencia Social Nº 409/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 287/2006 de 17 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2006 - 0001041

nc

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 17 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 409/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Leticia frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 16 de junio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 287/2006 y siendo recurrido/a TGSS, INSS, MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Nº 126 y Luis Andrés . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda interpuesta por Leticia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO NUMERO 126, Luis Andrés Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de la pretensión ejercitada y ello con todos los pronunciamientos favorables. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dña. Leticia , con D.N.I. n°: NUM000 , nacida el día 15 de agosto de 1.972 y profesión habitual Dependienta, se encuentra afiliado en el Regimen General de la Seguridad Social.

Prestando servicio en la empreas demandada sufrio accidente de trabajo del que resultó con las siguientes lesiones iniciales "Fractura abierta codo izquierdo, Fractura diagisaria cúbita I. iaquierda, Esplenectomia".. (Incontrovertido)

El establecimiento se dedica a la venta de productos de papelería y chucherías. (folios 94 y ss.)

SEGUNDO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución de fecha 30 de diciembre de 2005, en la que se reconocían las secuelas de: FRACTURA ABIERTA CODO IZQUIERDO GRADO IIIA, FRACTURA DIAFISARIA CUBITA L. IZQUIERDA. ESPLENECTOMIA, y se declaraba que la actora estaba afecta de lesiones permanentes no invalidantes y en concreto de pérdida de bazo y limitación de la movilidad del codo izquierdo en más de un 50%, reconociendo la indemnización correspondiente. Presentada la correspondiente reclamación previa se dictó resolución de fecha 10 de marzo de 2006 conflnnando el pronuncianiiento inicial.

TERCERO.- Las secúelas que padece el/la actor/a son:

Pérdida de bazo.

Limitación de la movilidad del codo izquierdo en -30° la extensión y flexión a 90 º.

Como consecuencia déficits la actora presenta ciertas dificultades para realizar actividades que requieren el esfuerzo con EESS y en particular subir la persiana del establecimiento o manipular las cajas con género.

(Pericial de la parte actora, informe del ICAM, informe de detectives - folios 91 y ss, manifestaciones en la vista de la legal representante de la empresa)

CUARTO.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Parcial asciende a la cantidad de 781,06 euros, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos 10 de diciembre de 2005"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó MUTUAL CYCLOPS, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, recaída resolviendo demanda sobre incapacidad permanente, la parte recurrente formaliza su escrito de Suplicación a través de dos motivos de recurso: el primero de ellos, dedicado a la revisión de su contenido probatorio, y el segundo, dedicado al examen del derecho aplicado, y mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo establecido en el artículo 137. 3 de la Ley General de la Seguridad Social , al entender que la parte actora debe ser beneficiaria de una incapacidad permanente en grado de parcial.

La citada revisión, al amparo del artº 191 b) de la LPL, propicia la modificación del hecho tercero de la sentencia por otro que diga: " Las secuelas que padece la actora son las siguientes: Esplectomía. Movilidad del codo izquierdo limitada, conservando un arco de movilidad de 40 grados sobre los 145 normales, con bloqueo a los 85 grados de flexión y a falta de los últimos 45 para extender el codo, siendo la pérdida de movilidad de un 72,5 % Fuerza de flexión del codo con peso limitada en un 60 % con respecto a la extremidad derecha. Dolor desde el codo a dedos 4 y 5 de la mano izquierda en relación con la actividad repetitiva con parestesias. Artrosis postraumática severa de codo izquierdo y lesión compresión del nervio cubital. Depresión reactiva severa que requiere tratamiento psiquiátrico. Tales secuelas producen dolor con irradiación y limitación de la fuerza, no pudiendo levantar pesos medios. "

La citada revisión la funda en base a la prueba practicada en juicio, señalando expresamente la pericial médica a los folios 37-50

Y el Motivo se desestima, ya que de existir informes médicos contradictorios, deberá prevalecer el siempre objetivo del Magistrado de instancia, dada su amplia facultad en la valoración de la prueba sin que haya de tener una especial preferencia una sobre otra ( artº 97.2 LPL ), de seguir la sana crítica; lo que acontece de coincidir con la resolución administrativa por los altos fines públicos que debe presidir su actuación, coincidente, además, con otros informes médicos que constan en las actuaciones.

SEGUNDO.- En segundo término, al amparo de lo dispuesto en el artº 191 c) de la LPL , estima el recurrente que la sentencia ha infringido el artº 137.3 de la LGSS , al considerar que la actora está afecta de una incapacidad permanente en grado de Parcial.

Pasamos por ello a analizar en primer término la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, para luego incidir en su aplicación al caso propuesto.

Dicha doctrina ha quedado recogida en los siguientes términos ( STSJ Cast-La Mancha 1-10-2003):

a) Que debe de acomodarse la decisión judicial que en cada supuesto concreto se tenga que adoptar, a un imprescindible proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas "particularidades del caso a enjuiciar" (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que conducen a diferenciarlo de las diferentes situaciones de otros distintos afectados.

b) Derivado de lo anterior, que debe de realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los específicos "hechos singulares" del caso (SSTS de 17-3- 89, 27-11-91 o de 9-4-92 ), toda vez que, lesiones que aparentemente parecen idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de un modo distinto a los diversos trabajadores, o especialmente, tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional (STS de 25-1-00 ), y mucho más, en cuanto a la incidencia sobre su capacidad laboral, o respecto a las posibilidades de realización de una u otra distinta actividad laboral.

c) Ello conduce en la práctica, a una situación de casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia (SSTS de 9-3-95, 22-10-96 ó 3-3-98 ), que son siempre muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación de la afectación de las secuelas y su subsunción en uno u otro grado invalidante.

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es cual sea la capacidad laboral residual que las secuelas que han sido tenidas como definitivas le permiten al afectado.

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector (STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89 ); y, además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador (STS 14-2-89 ), conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada (STS de 7-3-90 ). Y que, consecuentemente con ello, con la prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-89 ó de 23-2-90 ).

f) Finalmente, es también destacable que la realización de esa teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros, según deriva de los artículos 4,2,d) ET , y 14 y 15 de la vigente Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95 , entre otros.

En coherencia con todo ello se ha de concluir que, por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de trabajadores incapacitados (STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias (SSTS de 20-4-92 ó de 11-4-95 )

Y para el adecuado enjuiciamiento de la supuesta infracción se ha de partir ahora de la resultancia fáctica de la sentencia, expuesta en su ordinal tercero que afirma respecto a las lesiones que sufre la trabajadora, ahora recurrente: " Pérdida de bazo. Limitación de la movilidad del codo izquierdo en -30º la extensión y flexión a 90 º ".

Y fijadas que han sido las referidas lesiones, las mismas suponen pérdidas anatómicas que no llevan consigo anulación, ni disminución siquiera de la capacidad funcional en persona que no se discute sea diestra, de modo que de dichas lesiones no se puede deducir una pérdida funcional importante o decisiva para poder conceptuar que existe una disminución del rendimiento superior al 33 % de su capacidad laboral, encontrándose, en cambio, las pérdidas anatómicas sufridas incluidas en el Baremo aplicado por la resolución administrativa, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 135-3 en relación con el 132 , de la L. Gral. de la Seg. Soc se encontrarán en situación de invalidez, en grado de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual, el trabajador que al ser dado de alta médica presente reducciones anatómicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que le ocasionen una disminución en su capacidad laboral no inferior al 33% de su rendimiento normal en su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; como se deduce de los textos legales la calificación jurídica del grado de incapacidad en que la invalidez se encuentra no viene dada por la gravedad, o severidad de la lesión sufrida, sino por la merma, quebranto o disminución de la capacidad para el trabajo, porque la indemnización a tanto alzado que se concede al que se encuentra incapacitado parcialmente para el desempeño de su profesión, trata de reparar, en la medida discrecional aproximada, posible la aminoración de rendimiento laboral experimentada, por lo que sólo pueden ser declarados en ella los trabajadores que hayan sufrido disminución sensible, o lo suficientemente acusada, grave y manifiesta, que como criterio orientativo ya se fijaba como pérdida de dedos o falanges indispensables para el trabajo a que se dedicaba el accidentado ( artº 37 c ) D.22-6-1956); lo que no se da en el presente caso con las limitaciones funcionales descritas en la sentencia, al ser su profesión de dependienta en persona diestra, lo que permite concluir, ratificando así el criterio del Magistrado, en el carácter puntual de algún tipo de limitación en que se requiera de ambas extremidades superiores, tal subir una persiana determinada o manipular cajas con género, pudiendo desempeñar perfectamente lo que constituye su profesiogrma laboral que no precisa de especial esfuerzo físico en su ejecución, por lo que la sentencia que desestimó la demanda y, por tanto, el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual solicitado, no infringió la norma denunciada por el recurrente, por lo que el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada íntegramente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de Leticia , contra la sentencia de fecha 16 de junio del 2006, del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Girona , en los Autos nº 287/2006 , en juicio promovido a su instancia contra Mutual Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 126, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Luis Andrés , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.