Sentencia Social Nº 409/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 177/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00409/2014
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES
SALA DE LO SOCIAL
PL. MERCAT, 12 - 2º PALMA DE MALLORCA TF NO .: 971 72 41 52 - 971 72 36 89
FAX: 971 22 72 18
NIG : 07040 47 1 2013 0000538 402250
TIPO Y Nº. DE RECURSO: RECURSO DE SUPLICACIÓN 177/2014 Y ACUMULADOS 178/2014,
179/2014, 180/2014, 181/2014, 182/2014, 183/2014 Y 184/2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: INCIDENTE CONCURSAL LABORAL 404/2013 (INCIDENTES 24,
26, 27, 28, 29, 30, 31 Y 32) JDO. DE LO MERCANTIL Nº. 1 DE PALMA DE MALLORCA
MATERIA: SUCESIÓN DE EMPRESAS
Recurrente/s: VIAJES BARCELÓ, S.L.
Abogado/a: DAVID MARTÍNEZ SALDAÑA
Procurador/a: RUTH MARÍA JIMÉNEZ VARELA
Recurrido/s: Cirilo , Dionisio , Ernesto , Feliciano , Héctor , Isidoro , Jorge , Lorenzo
, IBERWORLD AIRLINES, S.A., BARCELÓ CORPORACIÓN EMPRESARIAL, ORBEST SA SUCURSAL
EN ESPAÑA, EVELOP AIRLINES, S.L., REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES DEL GRUPO
ORIZONIA, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE IBERWORLD AIRLINES, S.A., FONDO DE GARANTÍA
SALARIAL
Abogado/a: ÓSCAR MARTEL GIL, ÓSCAR MARTEL GIL, ÓSCAR MARTEL GIL, ÓSCAR MARTEL
GIL, ÓSCAR MARTEL GIL, ÓSCAR MARTEL GIL, ÓSCAR MARTEL GIL, ÓSCAR MARTEL GIL, EDUARDO
MAGRI ALMIRALL, LETRADO/A FOGASA
Procurador/a: JUAN JOSÉ PASCUAL FIOL
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR.
MAGISTRADOS:
DON ANTONI OLIVER REUS
DON ALEJANDRO ROA NONIDE.

En Palma de Mallorca, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 409/2014
En el Recurso de Suplicación núm. 177/2014 y acumulados números 178/2014, 179/2014, 180/2014,
181/2014, 182/2014, 183/2014 y 184/2014, formalizados por el Letrado D. David Martínez Saldaña, en nombre
y representación de VIAJES BARCELÓ, S.L., contra el auto de fecha siete de Octubre de dos mil trece,
dictado por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de Palma de Mallorca , en sus autos Incidente Concursal Laboral
núm. 404/2013 (incidentes 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31 y 32), seguidos a instancia de D. Lorenzo , D. Cirilo
, D. Dionisio , D. Ernesto , D. Feliciano , D. Héctor , D. Isidoro y D. Jorge , representados por
el Letrado D. Óscar Martel Gil, frente a IBERWORLD AIRLINES, S.A., representada por el Procurador D.
Juan José Pascual Fiol, BARCELÓ CORPORACIÓN EMPRESARIAL, sin representación procesal, ORBEST
SA SUCURSAL EN ESPAÑA, sin representación procesal, EVELOP AIRLINES S.L., sin representación
procesal, Representantes de los Trabajadores del Grupo Orizonia, sin representación procesal, Administración
Concursal de IBERWORLD AIRLINES, S.A., representada por el Letrado D. Eduardo Magri Almirall, y frente
al Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), en materia de Sucesión de Empresas, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- Autos 404/13 Juzgado Mercantil 1 Palma, Sección g, Incidente 24, Recurso suplicación 177/14.

Por la representación procesal de D. Lorenzo se presentó el 29-5-2013 demanda incidental al amparo del art. 64.8 L.C . contra el Grupo de Empresas orizonia y concretamente Iberworld Airlines S.A.; Barceló corporación Empresarial y sociedades dependientes Orbest S.A.; Evelop Airlines S.L., Representantes de los trabajadores Grupo Orizonia; Administración concursal, FOGASA. En la misma se impugnaba el auto de 29-4-2013 y se interesaba sentencia por la que tras la declaración de la sucesión empresarial, se declare y reconozca, contra las empresas demandadas, la Nulidad del despido, o subsidiaria improcedencia, y readmita al trabajador en el puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando hasta el momento de su despido, y al abono de todos los salarios de tramitación que se hayan devengando, y en caso de subsidiaria improcedencia se proceda al abono de la indemnización de acuerdo con la legislación vigente.

Por el Juzgado se dictó auto de fecha siete de octubre de dos mil trece, por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de Palma de Mallorca , referido en el encabezamiento que dice: 'PARTE DISPOSITIVA 'ESTIMO la falta de Jurisdicción planteada por declinatoria promovida por la administración concursal de Iberworld Airlines, S.A., por entender que la cuestión debe dilucidarse ante la Jurisdicción Social. Todo ello sin haber especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.' Que por el Sr. Letrado Don David Martínez Saldaña, en nombre y representación de Viajes Barceló, S.L., presenta escrito de fecha 17 de octubre de 2013 y se anuncia 'recurso de suplicación', que se formalizó en fecha 21-11-2013.



SEGUNDO .- Autos 404/13 Juzgado Mercantil 1 Palma, Sección g, Incidente 26, Recurso suplicación 178/14.

Por la representación procesal de D. Cirilo se presentó el 30-5-2013 demanda incidental al amparo del art. 64.8 L.C . contra el Grupo de Empresas orizonia y concretamente Iberworld Airlines S.A.; Barceló corporación Empresarial y sociedades dependientes Orbest S.A.; Evelop Airlines S.L., Representantes de los trabajadores Grupo Orizonia; Administración concursal, FOGASA. En la misma se impugnaba el auto de 29-4-2013 y se interesaba sentencia por la que tras la declaración de la sucesión empresarial, se declare y reconozca, contra las empresas demandadas, la Nulidad del despido, o subsidiaria improcedencia, y readmita al trabajador en el puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando hasta el momento de su despido, y al abono de todos los salarios de tramitación que se hayan devengando, y en caso de subsidiaria improcedencia se proceda al abono de la indemnización de acuerdo con la legislación vigente.

Por el Juzgado se dictó auto de fecha siete de octubre de dos mil trece, por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de Palma de Mallorca , referido en el encabezamiento que dice: 'PARTE DISPOSITIVA 'ESTIMO la falta de Jurisdicción planteada por declinatoria promovida por la administración concursal de Iberworld Airlines, S.A., por entender que la cuestión debe dilucidarse ante la Jurisdicción Social. Todo ello sin haber especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.' Que por el Sr. Letrado Don David Martínez Saldaña, en nombre y representación de Viajes Barceló, S.L., presenta escrito de fecha 16 de octubre de 2013 y se interpone 'recurso de suplicación', resultante de la demanda inicial por Don Cirilo .



TERCERO .- Autos 404/13 Juzgado Mercantil 1 Palma, Sección g, Incidente 27, Recurso suplicación 179/14.

Por la representación procesal de D. Dionisio se presentó el 30-5-2013 demanda incidental al amparo del art. 64.8 L.C . contra el Grupo de Empresas Orizonia y concretamente Iberworld Airlines S.A.; Barceló corporación Empresarial y sociedades dependientes Orbest S.A.; Evelop Airlines S.L., Representantes de los trabajadores Grupo Orizonia; Administración concursal, FOGASA. En la misma se impugnaba el auto de 29-4-2013 y se interesaba sentencia por la que tras la declaración de la sucesión empresarial, se declare y reconozca, contra las empresas demandadas, la Nulidad del despido, o subsidiaria improcedencia, y readmita al trabajador en el puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando hasta el momento de su despido, y al abono de todos los salarios de tramitación que se hayan devengando, y en caso de subsidiaria improcedencia se proceda al abono de la indemnización de acuerdo con la legislación vigente.

Por el Juzgado se dictó auto de fecha siete de octubre de dos mil trece, por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de Palma de Mallorca , referido en el encabezamiento que dice: 'PARTE DISPOSITIVA 'ESTIMO la falta de Jurisdicción planteada por declinatoria promovida por la administración concursal de Iberworld Airlines, S.A., por entender que la cuestión debe dilucidarse ante la Jurisdicción Social. Todo ello sin haber especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.' Que por el Sr. Letrado Don David Martínez Saldaña, en nombre y representación de Viajes Barceló, S.L., presenta escrito de fecha 21-11-13 y se interpone 'recurso de suplicación', resultante de la demanda inicial antes referida.



CUARTO .- Autos 404/13 Juzgado Mercantil 1 Palma, Sección g, Incidente 28, Recurso suplicación 180/14.

Por la representación procesal de D. Ernesto se presentó el 29-5-2013 demanda incidental al amparo del art. 64.8 L.C . contra el Grupo de Empresas Orizonia y concretamente Iberworld Airlines S.A.; Barceló corporación Empresarial y sociedades dependientes Orbest S.A.; Evelop Airlines S.L., Representantes de los trabajadores Grupo Orizonia; Administración concursal, FOGASA. En la misma se impugnaba el auto de 29-4-2013 y se interesaba sentencia por la que tras la declaración de la sucesión empresarial, se declare y reconozca, contra las empresas demandadas, la Nulidad del despido, o subsidiaria improcedencia, y readmita al trabajador en el puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando hasta el momento de su despido, y al abono de todos los salarios de tramitación que se hayan devengando, y en caso de subsidiaria improcedencia se proceda al abono de la indemnización de acuerdo con la legislación vigente.

Por el Juzgado se dictó auto de fecha siete de octubre de dos mil trece, por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de Palma de Mallorca , referido en el encabezamiento que dice: 'PARTE DISPOSITIVA 'ESTIMO la falta de Jurisdicción planteada por declinatoria promovida por la administración concursal de Iberworld Airlines, S.A., por entender que la cuestión debe dilucidarse ante la Jurisdicción Social. Todo ello sin haber especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.' Que por el Sr. Letrado Don David Martínez Saldaña, en nombre y representación de Viajes Barceló, S.L., presenta escrito de fecha 21-11-13 y se interpone 'recurso de suplicación', resultante de la demanda inicial antes referida.



QUINTO .- Autos 404/13 Juzgado Mercantil 1 Palma, Sección g, Incidente 29, Recurso suplicación 181/14.

Por la representación procesal de D. Feliciano se presentó el 30-5-2013 demanda incidental al amparo del art. 64.8 L.C . contra el Grupo de Empresas Orizonia y concretamente Iberworld Airlines S.A.; Barceló corporación Empresarial y sociedades dependientes Orbest S.A.; Evelop Airlines S.L., Representantes de los trabajadores Grupo Orizonia; Administración concursal, FOGASA. En la misma se impugnaba el auto de 29-4-2013 y se interesaba sentencia por la que tras la declaración de la sucesión empresarial, se declare y reconozca, contra las empresas demandadas, la Nulidad del despido, o subsidiaria improcedencia, y readmita al trabajador en el puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando hasta el momento de su despido, y al abono de todos los salarios de tramitación que se hayan devengando, y en caso de subsidiaria improcedencia se proceda al abono de la indemnización de acuerdo con la legislación vigente.

Por el Juzgado se dictó auto de fecha siete de octubre de dos mil trece, por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de Palma de Mallorca , referido en el encabezamiento que dice: 'PARTE DISPOSITIVA 'ESTIMO la falta de Jurisdicción planteada por declinatoria promovida por la administración concursal de Iberworld Airlines, S.A., por entender que la cuestión debe dilucidarse ante la Jurisdicción Social. Todo ello sin haber especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.' Que por el Sr. Letrado Don David Martínez Saldaña, en nombre y representación de Viajes Barceló, S.L., presenta escrito de fecha 21-11-13 y se interpone 'recurso de suplicación', resultante de la demanda inicial antes referida.



SEXTO .- Autos 404/13 Juzgado Mercantil 1 Palma, Sección g, Incidente 30, Recurso suplicación 182/14.

Por la representación procesal de D. Héctor se presentó el 30-5-2013 demanda incidental al amparo del art. 64.8 L.C . contra el Grupo de Empresas Orizonia y concretamente Iberworld Airlines S.A.; Barceló corporación Empresarial y sociedades dependientes Orbest S.A.; Evelop Airlines S.L., Representantes de los trabajadores Grupo Orizonia; Administración concursal, FOGASA. En la misma se impugnaba el auto de 29-4-2013 y se interesaba sentencia por la que tras la declaración de la sucesión empresarial, se declare y reconozca, contra las empresas demandadas, la Nulidad del despido, o subsidiaria improcedencia, y readmita al trabajador en el puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando hasta el momento de su despido, y al abono de todos los salarios de tramitación que se hayan devengando, y en caso de subsidiaria improcedencia se proceda al abono de la indemnización de acuerdo con la legislación vigente.

Por el Juzgado se dictó auto de fecha siete de octubre de dos mil trece, por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de Palma de Mallorca , referido en el encabezamiento que dice: 'PARTE DISPOSITIVA 'ESTIMO la falta de Jurisdicción planteada por declinatoria promovida por la administración concursal de Iberworld Airlines, S.A., por entender que la cuestión debe dilucidarse ante la Jurisdicción Social. Todo ello sin haber especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.' Que por el Sr. Letrado Don David Martínez Saldaña, en nombre y representación de Viajes Barceló, S.L., presenta escrito de fecha 21-11-13 y se interpone 'recurso de suplicación', resultante de la demanda inicial antes referida.

SÉPTIMO .- Autos 404/13 Juzgado Mercantil 1 Palma, Sección g, Incidente 31, Recurso suplicación 183/14.

Por la representación procesal de D. Isidoro se presentó el 30-5-2013 demanda incidental al amparo del art. 64.8 L.C . contra el Grupo de Empresas Orizonia y concretamente Iberworld Airlines S.A.; Barceló corporación Empresarial y sociedades dependientes Orbest S.A.; Evelop Airlines S.L., Representantes de los trabajadores Grupo Orizonia; Administración concursal, FOGASA. En la misma se impugnaba el auto de 29-4-2013 y se interesaba sentencia por la que tras la declaración de la sucesión empresarial, se declare y reconozca, contra las empresas demandadas, la Nulidad del despido, o subsidiaria improcedencia, y readmita al trabajador en el puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando hasta el momento de su despido, y al abono de todos los salarios de tramitación que se hayan devengando, y en caso de subsidiaria improcedencia se proceda al abono de la indemnización de acuerdo con la legislación vigente.

Por el Juzgado se dictó auto de fecha siete de octubre de dos mil trece, por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de Palma de Mallorca , referido en el encabezamiento que dice: 'PARTE DISPOSITIVA 'ESTIMO la falta de Jurisdicción planteada por declinatoria promovida por la administración concursal de Iberworld Airlines, S.A., por entender que la cuestión debe dilucidarse ante la Jurisdicción Social. Todo ello sin haber especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.' Que por el Sr. Letrado Don David Martínez Saldaña, en nombre y representación de Viajes Barceló, S.L., presenta escrito de fecha 21-11-13 y se interpone 'recurso de suplicación', resultante de la demanda inicial antes referida.

OCTAVO .- Autos 404/13 Juzgado Mercantil 1 Palma, Sección g, Incidente 32, Recurso suplicación 184/14.

Por la representación procesal de D. Jorge se presentó el 30-5-2013 demanda incidental al amparo del art. 64.8 L.C . contra el Grupo de Empresas Orizonia y concretamente Iberworld Airlines S.A.; Barceló corporación Empresarial y sociedades dependientes Orbest S.A.; Evelop Airlines S.L., Representantes de los trabajadores Grupo Orizonia; Administración concursal, FOGASA. En la misma se impugnaba el auto de 29-4-2013 y se interesaba sentencia por la que tras la declaración de la sucesión empresarial, se declare y reconozca, contra las empresas demandadas, la Nulidad del despido, o subsidiaria improcedencia, y readmita al trabajador en el puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando hasta el momento de su despido, y al abono de todos los salarios de tramitación que se hayan devengando, y en caso de subsidiaria improcedencia se proceda al abono de la indemnización de acuerdo con la legislación vigente.

Por el Juzgado se dictó auto de fecha siete de octubre de dos mil trece, por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de Palma de Mallorca , referido en el encabezamiento que dice: 'PARTE DISPOSITIVA 'ESTIMO la falta de Jurisdicción planteada por declinatoria promovida por la administración concursal de Iberworld Airlines, S.A., por entender que la cuestión debe dilucidarse ante la Jurisdicción Social. Todo ello sin haber especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.' Que por el Sr. Letrado Don David Martínez Saldaña, en nombre y representación de Viajes Barceló, S.L., presenta escrito de fecha 21-11-13 y se interpone 'recurso de suplicación', resultante de la demanda inicial antes referida.

NOVENO .- Mediante autos todos ellos de fecha 18-09-2014 la Sala Acordó la acumulación de los expresados recursos de suplicación al inicialmente recibido número 177/2014.

Los expresados recursos de suplicación acumulados fueron admitidos a trámite mediante providencia de 23-09-2014.

Igualmente mediante oficio de 14-10-2014 se acordó recabar al Juzgado Mercantil número 1 de Palma testimonio de la resolución por la que se acuerda la extinción colectiva de las relaciones laborales.

Documentación que se recibió el 29-10-2014.

Se fijó para la votación y fallo de los presentes recursos acumulados el día 21-11-2014.

Fundamentos

ÚNICO . La representación de la mercantil Viajes Barceló S.L. formula los recursos de suplicación que han sido acumulados, contra sendos Autos dictados por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de los de esta Ciudad en los que, estimando la declinatoria promovida por la administración concursal de Iberworld Airlines S.A., se declaró la falta de jurisdicción para resolver las cuestiones planteadas en los incidentes concursales planteados por distintos trabajadores incluidos en la extinción de contratos de trabajo acordada por el juez del concurso mediante Auto de 30 de abril de 2013.

Lo Autos aquí recurridos se fundan en la circunstancia de que el juez del concurso no es competente para resolver las acciones de despido formuladas por los trabajadores de la empresa concursada, ni tampoco lo es para declarar la existencia de sucesión de empresa entre la concursada y otra empresa.

Los recursos de suplicación acumulados aceptan que el juzgado de lo mercantil no es competente para el conocimiento de demandas de despido, aunque sostiene que si lo es para resolver a efectos prejudiciales sobre la existencia de sucesión de empresa a los efectos de resolver el incidente concursal laboral en el que uno o varios trabajadores solicitan su exclusión del ERE concursal al no ser procedente la extinción de sus contratos de trabajo, precisamente, por haberse producido una sucesión de empresas.

Sin embargo, se afirma que lo solicitado en el incidente concursal no fue la exclusión de los trabajadores demandantes del ERE concursal, por lo que la demanda incidental debería desestimarse. A tal fin, el recurso articula un único motivo por la vía del artículo 193 a) LRJS para denunciar infracción de lo establecido en el artículo 3.h) LRJS , en relación con los artículos 8.2 , 64.8 y 50.1 LC , solicitando que se anule el Auto recurrido, se declare la competencia del juez de instancia para conocer de la demanda incidental planteada y se proceda a la desestimación de la misma porque la parte demandante 'jamas solicitó su exclusión del ERE concursal' sino que solicitó que 'se declarase la nulidad o improcedencia de los despidos', lo que según se afirma en la súplica del recurso, excede la competencia del juez del concurso.

La contradicción en que incurre el recurso es evidente, se dice que la demanda incidental debe desestimarse por no haberse solicitado en ella la exclusión de los demandantes del ERE concursal sino una declaración de nulidad o improcedencia de los despidos, lo que excede de la competencia del juzgado de lo mercantil y, sin embargo, se pretende que se deje sin efecto la declaración de incompetencia en atención a la acción ejercitada, para lo que se parte de la idea de que lo correcto era haber ejercitado otro tipo de acción.

El recurso debería prosperar si realmente lo planteado en los incidentes concursales hubiera sido una solicitud de exclusión del ERE concursal, pero lo planteado fueron verdaderas demandas de despido, para cuyo conocimiento no es competente el juzgado de lo mercantil.

Efectivamente, en las demandas incidentales se articulaban verdaderas acciones de despido, acumuladas a sendas acciones declarativas de la existencia de sucesión empresarial, pues se solicita en ellas que 'tras la declaración de la sucesión empresarial, se declare y reconozca, contra las empresas demandadas, la nulidad del despido o subsidiaria improcedencia, y readmita al trabajador en el puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando hasta el momento de su despido, y al abono de todos los salarios de tramitación que se hayan devengado, y en caso de subsidiaria improcedencia se proceda al abono de la indemnización de acuerdo con la legislación vigente'.

En cuanto a la acción declarativa de la existencia de sucesión empresarial, sin perjuicio de que la cuestión pueda resolverse a efectos prejudiciales dentro del incidente concursal en materia laboral en base lo establecido en el artículo 9 de la Ley Concursal (LC ), no hay duda de que la competencia para su conocimiento corresponde a la jurisdicción social, a la que el artículo 2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) atribuye la competencia para el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo.

La competencia del juez del concurso en materia laboral viene delimitada en el artículo 8.2º LC , donde se incluyen 'las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección'.

Por tanto, las acciones en las que se pretende la declaración de sucesión de empresa no entran dentro del ámbito de competencia objetiva del juez del concurso. Y tampoco entran en ese ámbito competencial las acciones individuales de despido.

En consecuencia, en ninguna infracción jurídica incurrió el juez de instancia cuando declaró la falta de competencia para el conocimiento de las acciones ejercitadas, indicando que la competencia correspondía a los órganos de la jurisdicción social.

Se comparte con la parte recurrente, como ya se ha explicado, que la existencia de sucesión de empresa es una cuestión que puede plantearse y resolverse dentro del incidente concursal con citación de la empresa cesionaria, siempre que el conocimiento de la pretensión ejercitada por vía incidental esté atribuido al juez del concurso.

Se comparte también que aquellos trabajadores que consideren que han sido indebidamente incluidos en el ERE concursal por haberse operado el fenómeno sucesorio del artículo 44 ET , pueden solicitar su exclusión de la medida colectiva de extinción por la vía del incidente concursal en materia laboral del artículo 195 LRJS , al que expresamente se remite el artículo 64.8 LC .

Sin embargo, esta demanda incidental deberá ir acompañada del planteamiento de una acción de despido ante la jurisdicción social cuando la empresa cesionaria hayan negado la existencia de sucesión empresarial y, por tanto, no haya dado ocupación efectiva al trabajador, ni le haya abonado el salario, ni, en fin, lo haya incorporado a su plantilla. En caso de ejercitarse esta acción con posterioridad a la solicitud del concurso, estando pendiente de resolución firme en la fecha en que se acuerda la iniciación del ERE concursal, se produce el efecto suspensivo previsto en el artículo 64.10 LC .

En caso de haberse planteado la demanda de despido con anterioridad a la solicitud de concurso, su tramitación ante la jurisdicción social no se ve alterada, pero también habrá de solicitarse la exclusión del ERE concursal en caso de que el trabajador sea incluido en el mismo.

En todo caso, la acción de despido ha de ejercitarse dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 103 LRJS .

Lo que no se comparte por la sala es que el juez del concurso deba declararse competente para conocer de una acción que no ha sido ejercitada, para luego desestimar la demanda, precisamente, por no haberse ejercitado en ella la acción que justificaría la competencia del propio juez del concurso. Y esto es lo que se sostiene cabalmente en el motivo, que por ello está abocado al fracaso.

En consecuencia, se desestima el recurso con expresa confirmación del Auto recurrido con las consecuencias establecidas en el art. 217 LRJS .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAN los Recursos de Suplicación interpuestos por la representación de Viajes Barceló, S.L., contra los autos dictados por el Juzgado de lo Mercantil Num. 1 de Palma de Mallorca, de fecha 7 de octubre de 2013 , en los respectivos incidentes concursales laborales números 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31 y 32 dimanantes del concurso ordinario 404/2013 seguido en dicho Juzgado en relación a las concursadas 7 th Travel Network SLU, Iberworld Airlines SA, Infomallorca S.L., Kirunna Travel S.A.; Ofiberobit S.L.; Operadores Vacacionales S.L., Orizonia Destinatoion Management S.L.U., Orizonia Travel Group S.L.U., Touroperador Viva Tours S.A.; Viajes Iberia S,.A.U., Viajes Iberojet Transcontinental S.A. y Viajes Iberojet S.A.

Dichos incidentes antes enumerados se siguieron en virtud de las demandas formuladas respectivamente por Don Lorenzo , Don Cirilo , Don Dionisio , Don Ernesto , Don Feliciano , Don Héctor , Don Isidoro y Don Jorge frente a Iberworld Airlines, S.A., Barceló Corporación Empresarial (Dominante) y Sociedades Dependientes (El Grupo), Orbest, S.A., Sucursal en España, Evelop Airlines, S.L., Representantes de los Trabajadores Grupo Orizonia, integrantes de la Comisión negociadora del ERE con número de procedimiento 159/2.013, Administración Concursal del presente concurso ordinario 404/2.013 y el Fondo de Garantía Salarial.

Y, en su virtud, SE CONFIRMAN los autos recurridos en los incidentes antes enumerados.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir referido al incidente número 24, interesando la devolución de otros 7 depósitos al haberse procedido a la acumulación de los recursos planteados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-65-0177-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55 y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes BANESTO), sucursal de la Avenida Jaume III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0177-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.