Sentencia Social Nº 409/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2139/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 409/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2139/14, interpuesto por Cayetano contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAEN, en fecha 16/7/14 , en Autos núm. 246/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cayetano en reclamación sobre DESPIDO, contra ARJONAPORCELy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16/7/14 , por la que SE DESESTIMAla demanda interpuesta por de D. Cayetano contra la empresa ARJONAPORCEL, S.L.; en reclamación por despido, declarando la procedencia del despido del que ha sido objeto el actor y absolviendo a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Cayetano , mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , vecino de Linares (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa ARJONAPORCEL, S.L., dedicada a actividades de hostelería, con la categoría profesional de encargado nivel 1,60, antigüedad 27-6-1.997, en virtud de subrogación de la empresa YANTAR EL CARMEN, S.A., producida el 20-2-12, percibiendo un salario diario de 47,66 euros/día.

SEGUNDO.- El día 27.02.2014 la empresa demandada despidió al actor con fecha de efectos el 15- 3-14, en base a las siguientes: 'Desde el inicio de la actividad, y en especial, el centro de trabajo de la Cafetería del Hospital de Linares, la empresa viene atravesando una situación contínua de pérdidas reflejadas en la cuentas y balances anuales que obligan a una reestructuración en la plantilla de personal para adecuar los gastos fijos de la sociedad a los ingresos reales de los mismos. Concretamente la empresa ha venido acumulando unas pérdidas totales en el ejercicio 2.013 de - 75.098,31 euros, similares a las de 2.012.

Antes de proceder a la extinción de su puesto, la empresa decidió tomar una serie de medidas a fin de mejorar la situación generada por la gravísima crisis que padece la nación y en especial el sector de Hostelería, y por ello, se articuló un ERTE de tres trabajadores en el que se encuentra Ud incurso desde el pasado 15-7-13. Tal medida no ha paliado tampoco la sangría de pérdidas de la empresa'...

La carta no iba acompañada del abono de la indemnización al alegarse la iliquidez de la empresa.

TERCERO.- Con fecha 19-4-13 recayó sentencia en los autos nº. 786/12 del Juzgado de lo Social nº. 4 desestimatoria de la acción de extinción interpuesta por el actor contra la empresa y estimatoria de la demanda de cantidad, siendo confirmada por la sentencia de 12-9-13 del TSJ Granada. Con fecha 10-10-13 recayó sentencia en los autos nº. 563/13 del Juzgado de lo Social nº. 1desestimatoria de la impugnación del ERTE efectuado por la empresa, siendo confirmada por la sentencia del TSJ de fecha 19-2-14. Con fecha 2-1-14 la empresa comunicó al actor que no lo tenía por delegado de personal. El CMAC certifica que el actor es delegado de personal. Con fecha 30-6-14 recayó sentencia en los autos nº. 33/14 del Juzgado de lo Social de Jaén donde se desestima la demanda del actor sobre su declaración de delegado de personal.

Con fecha 12-6-14 el actor fue elegido delegado de personal por 11 votos a favor. Con fecha 24-5-14 se suspende el dictado del laudo arbitral en tanto sean resueltas las demandas ante los Juzgados de lo Social.

CUARTO.- Con fecha 15-7-14 la empresa ha efectuado un primer pago de la indemnización mediante consignación en la cuenta de este Juzgado.

Con fecha 16-7-14 la empresa ha efectuado un segundo pago por el mismo medio. El día 11-6-14 el actor canceló su cuenta corriente, negándose a facilitar el número de la nueva. Con fecha 15-7-14 el BANCO SANTANDER certifica saldo negativo en las pólizas de crédito abiertas por la empresa demandada. CAJAS RURALES UNIDAS certifica que la empresa tiene abiertas en Baza sendas pólizas de crédito. Las cuentas de la empresa arrojan un saldo negativo de 75.098,31 euros. La empresa ha llevado a efecto un ERTE desde el 14-7-13, dentro del cual se halla incluído el actor.

QUINTO.-La parte actora presentó la preceptiva conciliación el día 26 de marzo de 2.014, que se celebró el día 11 de abril de 2.014, sin avenencia.

SEXTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 14.04.14.

SÉPTIMO.- La parte actora no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Cayetano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén en los autos 246/14 seguidos por despido del Sr. Cayetano , que venia prestando su servicio para la empresa Arjona Porcel SL.; solicitando en su demanda que el despido se declarara nulo por violación de los derechos fundamentales, por represalias, y por defectos de forma al tratarse de un representante de los trabajadores.

La sentencia desestima la demanda al considerar no acreditados, la violación de derechos fundamentales o las represalias y considerar justificadas las causa objetivas para la procedencia del despido.

SEGUNDO.-Se fórmula recurso de suplicación al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicitando la modificación de las siguientes hechos probados:

El primero de la sentencia lo siguiente:'Desempeñando las funciones de camarero, desde el 20 de febrero de 2012, tras la subrogación de la empresa demandada, respecto a la empresa Yantar El Carmen, S.A., en la que trabajaba anteriormente como encargado'

En el hecho probado tercero se pretende la modificación: 'El actor interpuso demanda de extinción de contrato de trabajo y de cantidad ante el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, dando lugar a los autos núm. 786/2012, en los que se dictó sentencia el día 19 de abril de 2013, por la que se desestimó la demanda de extinción de contrato y se estimó la de cantidad. Dicha sentencia fue recurrida por el actor ante el TSJ de Andalucía con sede en Granada, dictando sentencia el día 12 de septiembre de 2013, por la que se desestimó el recurso de suplicación interpuesto sobre la extinción del contrato de trabajo. Posteriormente el actor interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, que no fue admitido a trámite mediante auto de fecha 9 de abril de 2014 . Todo lo anterior consta en los folios núm. 38 al 59 y folios núm. 285 al 301 de las actuaciones'.

Asimismo en el hecho probado tercero se solicita la siguiente aclaración:'Por parte del actor y otras dos compañeras de trabajo, interpusieron demanda ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en los autos núm. 563/2013, frente a la decisión de la empresa de incluirlos en un Expediente Temporal de Regulación de Empleo durante un año, desde el 15 de julio de 2013 al 14 de julio de 2014. Por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, se dictó sentencia el día 10 de octubre de 2013, desestimando la demanda interpuesta. Por los tres trabajadores posteriormente se interpuso recurso de suplicación ante el TSJ de Andalucía con sede en Granada, que dictó sentencia el día 19 de febrero de 2014, por la que se desestimó el recurso interpuesto, al considerar que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, no cabía recurso de suplicación. Todo lo anterior se acredita en los folios núm. 60 al 64 y folios núm. 268 al 284 de las actuaciones'.

' La anterior delegada de personal Dª. Vicenta , presentó su dimisión como delegada de personal ante la oficina de elecciones sindicales el día 28 de octubre de 2013, siendo sustituida en el cargo de delegado de personal por el actor en dicha fecha, tal y como se acredita en la certificación emitida por el CMAC de fecha 29 de enero de 2014, folio núm. 70 de las actuaciones'.

'Por el actor mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 2013, comunicó a la empresa su condición de delegado de personal desde el 28 de octubre de 2013, solicitando tener una reunión con la empresa demandada (folio núm. 68 de las actuaciones). Por parte de la empresa mediante escrito de fecha 2 de enero de 2014, comunicó al actor entre otras cosas 'que no puede ocupar el puesto de delegado de personal ya que no se encuentra en activo en la empresa en virtud del Expediente Temporal de Regulación de Empleo tramitado y reconocido por los Tribunales. Esta situación de inactividad le impide ser delegado de personal, etc. (folio núm. 69 de autos)'. Frente a dicha decisión de la empresa demandada, por el actor se interpuso demanda sobre tutela de derechos fundamentales y libertades públicas el día 20 de enero de 2014, ante el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en los autos núm. 33/2014, en los que se dictó sentencia el día 30 de junio de 2014, por la que se desestimó la demanda interpuesta, dicha sentencia no es firme al estar recurrida en suplicación en fecha del 28 de julio de 2014 ante el TSJ de Andalucía con sede en Granada. Todo lo anterior se acredita en los folios núm. 71 al 74 y folio 75 de las actuaciones. Así como en la documental que se acompaña con este recurso de suplicación, consistente en el recurso de suplicación interpuesto frente a dicha sentencia'.

'En fecha del 12 de junio de 2014, se celebraron elecciones sindicales en la empresa demandada, en las que resultó elegido el actor como delegado de personal con 11 votos a favor frente a los 2 votos del otro candidato presentado. Por parte del sindicato UGT se impugnó ante la oficina electoral la elección del actor como delegado de personal, dictándose Laudo Arbitral en fecha del 25 de junio de 2014, por el que suspendió el proceso de elecciones sindicales hasta que no se resolvieran la demanda de despido del actor. Dicho Laudo Arbitral se encuentra recurrido ante el Juzgado de lo Social en fecha del 26 de junio de 2014. Todo lo anterior consta en los folios núm. 157 al 159, folios núm. 160 al 162 y folios núm. 163 al 164 de las actuaciones'.

En el hecho probado cuarto se solicita la Supresión de la frase: 'negándose a facilitar el número de la nueva cuenta'. Asimismo se pretende la Supresión en dicho hecho probado cuarto del párrafo segundo cuando dice: 'con fecha 15/7/14 el Banco de Santander certifica saldo negativo en las pólizas de crédito abierta por la empresa demandada en la Caja Rurales Unidas, certifica que la empresa tiene abiertas en Baza sendas pólizas de crédito. Las cuentas de la empresa arroja un saldo negativo de 75.098,31 euros'.

En el hecho probado séptimo se interesa la modificación para que diga lo siguiente dos. 'El actor desde el 28 de octubre de 2013, ostenta la condición de Delegado del personal, conforme la certificación emitida por el CMAC de fecha 29 de enero de 2014.'

Todas las modificaciones interesadas han sido puestas en evidencia y analizadas en la sentencia 235/15 de esta Sala dictada en el recurso 2040/14 en la que se analiza la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén de fecha 30 de junio del año 2014 en los autos 33/2014 sobre reclamación de derechos fundamentales contra la misma empresa y por el mismo actor, habiendo sido desestimada la demanda en la instancia y revocada posteriormente por la estimación del recurso, en el que su fallo declara que la negativa empresarial a reconocerle al actor la condición de Delegado de Personal ha vulnerado aquellos dos derechos fundamentales de igualdad y al ejercicio de la libertad sindical. De forma que dirigidas las modificaciones de hechos en el presente recurso a la misma finalidad que la pretendida en el anteriormente relacionado, en el que se ha dictado sentencia acogiendo sus pretensiones, se convierte en superfluas las modificaciones pretendidas 'ad cautelan' de no haber prosperado dicho recurso. Y ello en base a lo solicitado en aquella demanda :'el hecho de encontrarse incluído en un ERTE no puede menoscabar el derecho fundamental del actor a ejercer en la empresa sus funciones representativas como delegado de personal, pues una cosa es la suspensión del contrato de trabajo, que implica que no se desarrollen durante un tiempo las normales obligaciones recíprocas dimanantes del contrato de trabajo, de prestar servicios y ser retribuído como contraprestación, y otra que por decisión unilateral de la empleador se deje de prestar y desarrollar estas funciones representativas, que lo son también respecto de los trabajadores representados, manteniéndose este derecho representativo incluso después de ser despedido en determinados casos o cuando se está de baja por IT o desarrollando y ejercitando el derecho de huelga, con lo que se debe de revocar la sentencia, declarar la nulidad de derechos fundamentales, y acoger la demanda, y condenar a la empresa a estar y pasar por ello, y a que cese en su conducta y le repare en los daños y perjuicios incluídos los de daño moral, que cuantifica en 3000 euros, citando a tal efecto diversas STS, y por último, reseñando que con posterioridad ha sido despedido por causas objetivas, lo que incidirá en la prioridad de permanencia'.

La censura jurídica ha de prosperar, pues en primer lugar porque no es coherente que la desestimación se base en desconocimiento empresarial de su nueva condición previamente comunicada a la empresa, con que la empresa le niegue por escrito la condición de delegado pretextando que no ha comunicado previamente tal condición, cuando en la misma carta remitida en enero por la empleadora ya aludía a varias contestaciones verbales vinculadas indudablemente a las reclamaciones que le había efectuado el actor previamente en tal sentido; se admitió fruto de los motivos anteriores que el actor comunicó por escrito a la empresa tal condición y luego contradictoriamente se le niega el derecho por discrepancias jurídicas sobre si un trabajador incluído en un ERTE tiene también en suspenso sus facultades representativas, cuando de la revisión fáctica basada en la certificación del CMAC consta que la dimisión de su compañera electa se produjo y documentó en todo caso antes de 28/10/2013, y que en tales casos entra a ejercer tal cargo automáticamente el suplente, en este caso el actor, por aplicación automática del art 67, 4º del ET , que no excepciona ningún supuesto que prive del ejercicio de este derecho al sustituto, aunque la relación laboral esté en suspenso y el resultado de las elecciones establece el art 75, 5º del ET que se comunica por el presidente de la mesa electoral al empresario. En su consecuencia, no podía desconocer por aplicación automática de la normativa aquella pretendida condición, con lo que la negativa empresarial a tal reconocimiento conlleva la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y a la igualdad esgrimidos por la actora recurrente. Como determina el art 45, 2º del ET la suspensión del contrato de trabajo exonera de la obligación de prestar servicios y de la obligación de abonar la retribución, pero no deja en suspenso el ejercicio de otros derechos fundamentales, trascendentes también en las relaciones jurídicas del delegado electo con el resto de trabajadores, como permite el juego combinado de los arts 67 del ET y 12 de la LOLS . En su consecuencia, revocamos la sentencia y acogemos la demanda y declaramos que la negativa empresarial a reconocerle al actor la condición de delegado de personal ha vulnerado aquellos dos derechos fundamentales, y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello y a que cese inmediatamente en su conducta obstruccionista, - a salvo de los avatares que deben dilucidarse en el proceso en su caso impugnatorio de su posterior despido-.Sin embargo, no podemos acoger en su integridad la pretensión indemnizatoria en esa cuantía, pues el actor se limita a cuantificar el daño moral ocasionado en 3000 euros,'.

Debido a los razonamientos incluidos en la sentencia precitada, se hace innecesaria la incorporación y modificación de los hechos probados interesados, ya que la intención modificatoria no persigue otra finalidad que la de acreditación de la violación del derecho fundamental, en orden a la justificación para la declaración de nulidad del despido o en su caso la improcedencia.

TERCERO.-Debido a lo anteriormente expuesto y por un principio elemental de congruencia, se ha de estimar acreditados los hechos en ella reflejados y por consiguiente el despido, conforme a lo establecido en el art.55 :'-3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

No cabe en el presente caso otra resolución que la de declarar nulo el despido, con la obligación por parte de la empresa, de readmisión inmediata el trabajador, y abonó de lo salarios dejados de percibir.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Cayetano contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAEN, en fecha 16/7/14 , en Autos núm. 246/14, seguidos a instancia de Cayetano , en reclamación sobre DESPIDO, contra ARJONAPORCEL debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida y en su lugar dictando otra por la que se estima la demanda y se declara nulo el despido del actor con obligación de su readmisión inmediata y abono de los salarios dejados de percibir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80. 2139/14 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.