Sentencia Social Nº 409/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2012/0022864
Procedimiento Recurso de Suplicación 45/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid
Autos: 1350/2012
Materia : Seguridad social, Invalidez
Sentencia número: 409/2015
Ilmos/as. Sres/as.
D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Dña. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a ocho de mayo de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/as.
Sres/as. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 45/2015, formalizado por el letrado DON MANUEL MUÑOZ
MUÑOZ en nombre y representación de DOÑA Camino , contra la sentencia número 214/2014 de fecha 12
de mayo, del Juzgado de lo Social número Uno de los de Madrid , en sus autos número 1350/2012 seguidos
a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Invalidez, siendo magistrada-ponente la Ilma.
Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, nacida el día NUM000 .70, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, por servicios prestados como dependiente en establecimiento de hostelería (comercio de panadería-cafetería).



SEGUNDO.- Inició proceso de enfermedad común en fecha 27.09.11. Solicitó la prestación en fecha 29.06.12.



TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial de Madrid del INSS, que, mediante resolución de fecha 20.08.12, declaró que la parte actora no se encontraba en situación de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad. No se discute que la parte actora reúne el período de carencia necesario.



CUARTO.- Mediante resolución de fecha 04.10.12, el INSS desestimó la reclamación previa.



QUINTO.- En su caso, la base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 641,97 euros y la de la parcial a 1.168,28 euros; y la fecha de efectos de la total corresponderá al día siguiente al de cese en el trabajo.



SEXTO.- La actora fue intervenida quirúrgicamente (discectomía y espaciador interespinoso) en 2008.

por padecer discopatía degenerativa L4-L5 con lumbociatalgia izquierda. Padece también discopatía L3-L4 sin evidencia de compromiso neurológico, lumbalgia crónica irradiada a miembros inferiores y trocanteritis en cadera izquierda. En RNM de diciembre de 2009 hubo hallazgo de cambios postquirúrgicos en L4-L5 con pequeño defecto de laminectomía y leve de fibrosis en receso lateral izquierdo, síntesis interespinosa posterior, discretos cambios discogénicos en los platillos vertebrales en vertiente paramedial derecha, discopatía y espondilosis L3-L4 sin compromiso de canal. En EMG de marzo de 2012 no se hallaron datos de lesión neuromuscular periférica en el segmento vertebral L3-S1. No se aprecia marcha claudicante. Están médicamente contraindicadas las actividades que requieran carga de pesos y esfuerzos físicos importantes.

SEPTIMO.- En informes de fecha muy posterior a la finalización del expediente administrativo (informes de 27.02.14 y 21.04.14, docs. 10 y 11 de la actora) consta diagnóstico de depresión reactiva o síndrome depresivo.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Que, desestimando la demanda interpuesta por Camino , absuelvo de sus pretensiones al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente no habiendo sido impugnado de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de enero de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se añada al hecho probado sexto lo siguiente: 'La actora también presenta las siguientes dolencias y limitaciones, imposibilidad de marcha de talones y puntillas, lassegue contralateral en MID y homolateral a 30º en MII, marcada contractura bilateral lumbar, desviación de la columna vertebral (escoliosis), alteración degenerativa L5-S1 con hernia discal medial de aspecto subligamentoso, dolor en cadera izquierda de carácter mecánico, dolor continuo en zona lumbar, que aumenta con la bipedestación y deambulación, teniendo igualmente contraindicados los movimientos repetitivos de flexo-extensión, permanecer de pie (apoyada en ambos pies) o andar de forma prolongada ni mantener posturas prolongadas en el tiempo.' Para lo que se remite a los folios 23, 24, 27, 57, 66, 106, 104 y 113 de los autos, de los que se evidencian los datos que se quieren incorporar el relato de probados, poniéndolos de manifiesto el dictamen del médico forense, por lo que se admite la adición.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 y concordantes de la Ley General de la Seguridad social y la jurisprudencia de aplicación, poniendo de manifiesto que la actora no puede desempeñar su profesión habitual al conllevar el trabajo de hostelería un movimiento de deambulación constante, cargando peso, agachándose e incorporándose continuamente, y subsidiariamente estima que ha de reconocerse la incapacidad permanente parcial.

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia: Grado 1: baja intensidad o exigencia Grado 2: moderada intensidad o exigencia Grado 3: media-alta intensidad o exigencia Grado 4: muy alta intensidad o exigencia En este profesiograma se determinan para los dependientes y exhibidores en tiendas, almacenes, quioscos y mercados presentan y venden mercancías a mayoristas, minoristas, en tiendas, almacenes y quioscos, y otros locales de venta al público situados en las calles con puesto fijo, y en el que pueden dejar sus mercancías, las siguientes tareas aplicables a la profesión de la actora de dependiente en comercio de panadería-cafetería: - Traer mercancías de los depósitos o almacenes y exponerlas en los locales de venta - Ayudar al cliente a escoger lo que desea comprar, haciendo demostraciones de los artículos en venta - Indicar los precios, condiciones de crédito y descuentos - Vender en puesto fijo de mercados - Mantener la contabilidad - Comprar o contratar abastecimientos regulares de mercancías que pondrán a la venta - Desempeñar tareas afines Y se establecen los siguientes grados de exigencia: Doctrina que hemos de poner en relación con el inatacado el relato de probados del que no resulta que la actora se encuentre incapacitada para realizar las funciones esenciales de su profesión, ya que las secuelas que le afectan le impiden los movimientos repetitivos de flexo-extensión, permanecer de pie (apoyada en ambos pies) o andar de forma prolongada y mantener posturas prolongadas en el tiempo, lo que no es incompatible con su profesión ya que puede alternar la bipedestación con la deambulación a lo largo de la jornada, sin que deba permanecer en posturas mantenidas, por lo que hemos de concluir que sus dolencias no le impiden atender al público y el recurso se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 45/2015, formalizado por el letrado DON MANUEL MUÑOZ MUÑOZ en nombre y representación de DOÑA Camino , contra la sentencia número 214/2014 de fecha 12 de mayo, del Juzgado de lo Social número Uno de los de Madrid , en sus autos número 1350/2012 seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Invalidez y confirmamos la resolución impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2826-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección Primera tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.