Sentencia Social Nº 409/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 91/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000409/2016

En Santander, a 28 de abril del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, ha sido nombrada Ponente la llma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Alonso , siendo demandado INSS y TGSS, sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de Noviembre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El actor, nacido el día NUM000 de 1976, se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar como trabajador autónomo con el NUM001 , reúne el periodo de cotización suficiente y su profesión habitual es la de mariscador.

2º.-Por resolución de 22 de agosto de 2014, el Instituto Nacional de la Seguridad Social deniega al actor el derecho a una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

3º.-La base reguladora para la incapacidad permanente total por accidente de trabajo es de 1.259,25 euros mensuales con efectos económicos desde el cese de la actividad y la base reguladora para la incapacidad parcial de 41,40 euros diarios.

4º.-De acuerdo con el informe de valoración médica, de fecha 6 de agosto de 2014, el actor presenta el siguiente cuadro clínico:

Deficiencias más significativas: Enfermedad D Quervain.

Tratamiento efectuado: Médico: Lyrica 75/12 h., Zytraen/12 h., Hirudoid crema/8h. Pendiente de nueva intervención quirúrgica hacia octubre 2014.

Evolución: Por determinar.

Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: Pendiente de reintervención quirúrgica.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Grado funcional locomotor extremidad superior derecha: 1-2 pendiente de reintervención quirúrgica.

5º.-En el apartado de conclusiones del informe pericial del Dr. Gabino , de fecha 3 de septiembre de 2015, figura la siguiente patología del actor: Cuadro clínico de tendinitis de Quervain, tratada clínicamente (rehabilitación e infiltraciones) y posteriormente intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones, sin mejoría clínica aparente, ocasionándole impotencia funcional de dicha extremidad, dolor al roce y calambres, así como trastorno adaptativo ansioso-depresivo.

6º.-Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Se estima la demanda formulada por Don Alonso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, se declara al actor en situación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo para su profesión de mariscador y se condena a los organismos demandados a estar y pasar por la citada declaración y a que le sea abonada la prestación económica equivalente al 55% de su base reguladora de 1.259,25 euros con efectos al cese de actividad'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y reconoce al actor en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de mariscador, derivada de enfermedad común. En atención al cuadro clínico que obtiene del informe de Valoración Médica obrante en el expediente tramitado e informe pericial ratificado a su presencia. Básicamente, por el cuadro de patologías que la afectan físicas y psíquicas y su gravedad ratificada a su presencia por el perito. Contemplando la doble intervención practicada al enfermo y los dolores y calambres evidentes que padece, cuando interviene el dedo lesionado, obligándole a la aprensión con la mano inútil, con la impotencia funcional que ello le ocasiona. Exigiendo su profesión el uso de las dos manos, para arrancar o escarbar los moluscos de las rocas, tareas que guardan una conexión evidente con las limitaciones contenidas en los citados informes médicos y que le limitan para su trabajo.

La representación letrada de las entidades demandadas formula recurso de suplicación frente a esta decisión, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , instando la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia hasta el día 2-1-2016. Una vez practicada la intervención de la enfermedad de Quervain padecida, analizando la totalidad de informes aportados, como efectúa la magistrada de instancia, pendiente de intervención de muñeca derecha, la anterior había sido en agosto de 2013, por un accidente de trabajo. Considera que tras los tratamientos practicados, salvo los dolores referidos por el enfermo, y considerando su patología en ambas manos, también en la izquierda, con un discreto engrosamiento. Estima que le permite su reincorporación a su empleo, como mariscador autónomo, a pesar de su nueva baja por ansiedad dos meses después del alta anterior, el 30-10-2014, que dura hasta el 26-8-2015. Pasando dos días después a una nueva baja, ahora, por tendinitis sin especificar la mano afectada.

Destacando la fecha del informe pericial acogido en septiembre de 2015, para el juicio oral, que incluso, con relación a la ecografía de la muñeca derecha del 2014 que el EVI remite a la izquierda, no justificaría la gravedad concluida en la instancia. Siendo el Quervain incipiente bilateral en ambas manos, su edad de 38 años, con la consecuencia de una leve afectación en pulgar de la mano derecha del que no se sabe si impide la presa o el puño pero sin alteraciones en las estructuras tendinosas flexoras de los dedos ni otros hallazgos significativos sin que el resto de dedos este afectado. Y, como informa el Centro Santa Clotilde, porque la mano derecha tiene una cicatriz, que si se aprecia le duele, pero sin nervio afectado o al menos no se acredita por medios técnicos objetivos. Con evidente subjetividad en los síntomas que llegan hasta la ansiedad, siendo lo expuesto por el perito meras referencias del enfermo. Sin pérdida de fuerza o afectación neurológica y además si fuera bilateral no podría derivar de AT. Y, que tales cicatrices a lo sumo llegarían a ser LPNI derivadas de AT, alejado de la incapacidad reconocida. Solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Ahora bien, no ha solicitado en forma la revisión del relato de la instancia, y aunque se entendiese que así lo hace por citar, prácticamente todos los informes aportados a la Litis, y deducir de ellos el amplio relato que expone como fundamento de su recurso, no sería atendible.

Es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en interpretación del precepto contenido en el art. 193.b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que en el extraordinario recurso de suplicación formulado, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS . Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto invocado por la parte recurrente. Siempre que, ello, sea necesario al éxito del recurso.

Las circunstancias expuestas no concurren en la Litis, pues aunque admite en dicho relato la recurrida el texto que obtiene del informe del EVI, emitido en agosto de 2014 del folio 24 de las actuaciones. Luego acoge, y aclara en el fundamento de derecho primero y segundo, conforme a lo preceptuado en el art. 97.2 LRJS , que sus conclusiones fundamentales en que se apoya son las emitidas por el perito que ratifica y aclara su informe en el juicio oral, a presencia judicial. Más descriptivos, ambos, del verdadero estado del enfermo al momento de la valoración del expediente. Y, en el supuesto de existir alguna contradicción entre éstos, lo concluyente para la sentencia recurrida es el relato de la prueba pericial, en dicho concreto aspecto. Valoración conjunta, frente a la que no es prevalente la parcial del mismo activo probatorio realizada por la parte recurrente, sin valor prevalente del informe oficial frente al pericial en que también se funda.

En cuanto a que el acogido esencialmente, es de fecha posterior a la evaluación administrativa, es doctrina unificada contenida entre otras en sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de fecha 7-12-2004 (rec. 4274/2003 ), que no es necesario el requisito de que determinados déficits, sean alegados por el beneficiario de la seguridad social, que permita al órgano administrativo valorar no solo los específicamente indicados por el trabajador en sus alegaciones formales, pues ello impediría en la realidad la función revisora jurisdiccional en cuanto que al solicitante, ajeno a la denominación de sus dolencias o a su gravedad. Sólo se le puede exigir que las exponga, correspondiendo su valoración y calificación a la correspondiente unidad administrativa.

Siendo, por ello, por lo que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados o valorados en su verdadero alcance, por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran.

Esta doctrina jurisprudencial, autoriza atender a la totalidad del cuadro funcional entonces existente, aun revelado con posterioridad en informe pericial que acredita que el oficial no los tuvo en cuenta, y ya eran crónicos y valorables (también limitativos, pues es lo que importa al art. 136.1 de la LGSS ).

Por ello, el relato acogido en la instancia, fundado en el informe pericial, aun posterior que no admite revisión (no solicitada) por la sala; cuando, el mismo informe del EVI, ya relata la constancia de la dolencia en mano derecha. Que sin embargo, es contradictorio con el estado más grave que luego ponderada en la fundamentación jurídica, sumado a un proceso depresivo también acreditado reactivo al físico y sus tratamientos. Y tal inalterado relato, no sustenta el recurso.

SEGUNDO.- Volviendo al objeto del recurso, el referido relato que contiene hechos deducidos de los tratamientos prescritos y practicados al actor, como definitivos. Ponderables a la valoración del expediente. Por lo tanto, del citado informe obrante al folio 35 y siguientes de las actuaciones, se obtiene que el actor, como antecedentes presenta: apendictectomía, tendinitis de Quervain tratada con infiltraciones y ante la no mejora del cuadro clínico es intervenido quirúrgicamente en julio de 2013, procediéndose a liberación de la primera corredera, realizando posterior tratamiento rehabilitador. Dada la nula mejoría del cuadro clínico es reintervenido quirúrgicamente el 14-11-2014, realizándose resección de neuroma. Diagnosticado de trastorno adaptativo ansioso-depresivo en tratamiento psicoterapéutico y farmacológico.

En la actualidad, el paciente refiere persistencia de dolor en muñeca derecha, con pérdida de fuerza y parestesias, lo que le obliga a tomar medicación. A la exploración presenta: 'paciente diestro, en muñeca derecha cicatriz quirúrgica de 5 cm., inflamación del tendón de primera corredera, siendo dolorosa o la presión y al roce. Dolor lacerante a la flexión de muñeca. Dolor a la presión en cara radial de primer dedo y territorio del radial de muñeca. Hipoestesia distal a nivel de eminencia tenar. Tinnel: positivo. Limitación dolorosa a la flexión del primer dedo'.

Exploraciones complementarias: Ecografía muñeca derecha: discreto engrosamiento del retináculo (1.6 mm), sin distensión de la vaina de los tendones, engrosamientos ni aumento de la vascularización que sugieran reactivación del cuadro, no se identifican alteraciones estructurales tendinosas flexoras de los dedos, ni de otros hallazgos significativos. No hay interrupción de la continuidad nerviosa.

Conclusión: 'cuadro clínico de tendinitis de Quervain tratada clínicamente con infiltraciones y rehabilitación, y posteriormente intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones, sin mejoría clínica aparente, ocasionándole impotencia funcional de dicha extremidad, dolor al roce y calambres, así como trastorno adaptativo ansioso-depresivo'.

Es decir, al margen de que el acogimiento del informe pericial y sus aclaraciones en el juicio oral, enfrentado al informe de síntesis, del expediente, nada concluyente sobre que sea erróneo aquel y no éste, cuando los resultados de ECO, los describe en muñeca y mano derecha y no izquierda. Al no ser el citado informe oficial prevalente al acogido, nada cabe deducir, en contra del relato de la instancia. Y, por lo demás la no mejoría tras tratamientos también viene contemplada en el informe oficial, reiterando que de existir contradicción a las conclusiones del informe pericial debe atender esta resolución, pues es el elegido en su libre facultad valorativa del art. 97.2 LRJS por la magistrada de instancia.

En el mismo, sí consta objetividad al margen de las referencias del enfermo en cuanto a los déficits que concluye y aclara, que es la evaluación del conjunto de informes, y de su propia evaluación directa, que también objetiva la clínica de dolor, no solo en primer dedo a la flexión, sino en muñeca derecha a la flexión, sin mejoría clínica, con dolor al roce y calambres, a lo que se añade un trastorno ansioso-depresivo, aunque de éste no se detalla sintomatología concreta grave que influya decisivamente en su trabajo.

Pero, consistiendo las tareas fundamentales en su trabajo, arrancar o escarbar los moluscos de las rocas, como también sin impugnación se detalla en la recurrida, como mariscador autónomo, y siendo fundamental el trabajo manual que desempeña con las citadas limitaciones por necesitar en dicho trabajo ambas manos, con la muñeca y primer dedo de la mano derecha de trabajador afectados, que le duelen al simple roce y a la presión, con calambres. Se considera como en la instancia, que ni es cuestionable que deriva de su situación en muñeca y mano derecha (derivada de AT, el informe pericial no constata afectación en muñeca izquierda), ni es de la escasa trascendencia funcional que postula la parte recurrente.

Y ello aunque en la ecografía solo se constate el discreto engrosamiento que detalla sin distensión de las vainas tendinosas ni aumento de vascularización, que sugiera reactivación del cuadro. O afectación de otros dedos de la mano derecha. Que incluso en el informe oficial sí se relata (a la exploración del evaluador, de los dedos 3º y 4º y que los calambres le llegan hasta el codo).

Pues, el informe pericial acogido, no puede ser cercenado ni destacando solo partes del mismo, excluyendo otras como su propia evaluación directa que es el fundamento de la recurrida y sus conclusiones. Sin perjudico de que de acreditarse una mejora relevante de su sintomatología, pueda ser revisado su estado, cuando ello se concluya objetivamente.

A lo que la edad del enfermo, al no ponerse en cuestión otros datos como carencia necesaria, alta..., no es relevante a la pretensión cuestionada, según preceptúa el art. 136.1 LGSS .

Según criterio de esta sala meramente orientativo, contenido entre otras en sentencias (con similares dolencias manuales y con relación a profesiones también exigentes de esta capacidad constante en su desempeño) de 25-3-2015 (rec. 159/2015 ), 30-10- 2014 (rec. 596/2014 ), 23-11-2005 (rec. 883/2005 ) y 2-10-2002 (rec. 23/2002 ). No exento de la necesaria evaluación de los déficits que acredita el actor y el contenido esencial de su empleo. En ellas se declara que, la incapacidad permanente total cuestionada, se refiere a los supuestos en que la capacidad residual del trabajador resulta incompatible con el desarrollo de todas o las principales funciones de su profesión habitual. Esto determina que la profesión que el trabajador desempeña presenta un carácter esencial y determinante en la calificación jurídica, siendo así que unas mismas lesiones pueden ser constitutivas o no de la referida incapacidad en función de las tareas que requiera la a profesión que el trabajador desempeñe.

Por lo tanto el citado grado concurre cuando las tareas básicas de su profesión u oficio, no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia. También, en los supuestos en que el desarrollo de las mismas genera riesgos adicionales y superpuestos a los normales o cuando el trabajador queda sometido a una continuada situación de sufrimiento a causa del dolor no pudiendo desempeñar su profesión habitual, aunque pueda realizar otras más livianas o sencillas.

Por lo tanto, partiendo del inalterado relato fáctico, concluyendo no solo de la dolencias diagnosticadas al enfermo, sino que le suponen limitación en flexión de movimiento de muñeca y primer dedo de mano derecha, en trabajador diestro, manual esencialmente. Interviniendo en dicho trabajo como mariscador autónomo, dicha mano, en unas condiciones que además le produce dolor constante, al mero roce, con calambres. Se concluye como en la instancia, justificado el grado de incapacidad permanente reconocido, pues no es exigible al trabajador un sufrimiento continuo en las condiciones normales de su empleo.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 6 de noviembre de 2015 , en virtud de demanda formulada por D. Alonso contra las entidades recurrentes, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.