Sentencia SOCIAL Nº 409/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2432/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00409/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0002323

Equipo/usuario: MGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002432 /2019

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000386 /2019

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Adriano

ABOGADO/A:MARÍA EUGENIA MENÉNDEZ BLANCO

RECURRIDO/S D/ña:AUTOMOVILES LUARCA SAU, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:JOSE IGNACIO RODRIGUEZ VIJANDE ALONSO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,

, , , ,

Sentencia nº 409/20

En OVIEDO, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2432/2019, formalizado por la Letrada Dª MARIA EUGENIA MENENDEZ BLANCO, en nombre y representación de Adriano, contra la sentencia número 352/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000386/2019, seguidos a instancia de Adriano frente a AUTOMOVILES LUARCA SAU, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Adriano presentó demanda contra AUTOMOVILES LUARCA SAU, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 352/2019, de fecha quince de julio de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El trabajador Don Adriano, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa AUTOMÓVILES LUARCA S.A.U. con CIF A33602608, con la categoría profesional de conductor-perceptor en virtud de los siguientes contratos de trabajo temporal (doc. 3 actor) (doc. 1 y 2 ALSA), percibiendo las siguientes cantidades, que incluyen prorrata de pagas extras, según resulta de las nóminas obrantes en autos (doc ALSA):

1. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 31 de marzo de 2018 al 1 de abril de 2018 (2 días de duración) para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en necesidad de establecer servicios de refuerzo por incremento de viajeros en temporada alta Semana Santa 2018, cubrirá servicios de línea regular, de refuerzo, o discrecionales en función de las necesidades de la empresa, aun tratándose de la actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en Av. Pepe Cosmen Oviedo.

Percibió 151,06 euros brutos.

2. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 25 de abril de 2018 al 1 de mayo de 2018 (7 días de duración), para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en necesidad de establecer servicios de refuerzo en el puente de mayo, aun tratándose de actividad normal de la empresa'.El centro de trabajo estaba ubicado en Av. Pepe Cosmen Oviedo.

Percibió 519,97 brutos

3. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 5 de mayo de 2018 al 7 de mayo de 2018 (3 días de duración), para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes contrato por incremento de servicios discrecionales en el Principado de Asturias cubrirá servicios de Línea regular o discrecional en función de necesidades de la empresa, aun tratándose de actividad normal de la empresa'.El centro de trabajo estaba ubicado en c/ Pintor Luis Álvarez Cangas de Narcea.

Percibió 236,30 euros brutos.

4. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 18 de mayo de 2018 al 20 de mayo de 2018 (3 días de duración), para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en el 18 de mayo de 2018 cubrir el permiso de libre disposición de Jaime, del 19 al 20-5-2018 contrato por incremento de servicios discrecionales en el Principado de Asturias, aun tratándose de actividad normal de la empresa'.El centro de trabajo estaba ubicado en Tineo.

Percibió 232,59 euros brutos. El 20 de mayo de 2018 el actor firmó el finiquito que obra en autos.

5. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 31 de mayo de 2018 (1 día de duración), para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en contrato por acumulación de tareas por incremento de servicios discrecionales en el Principado de Asturias (Barcos del Musel Gijón), aun tratándose de actividad normal de la empresa'.El centro de trabajo estaba ubicado en c/ Magnus Blikstad de Gijón.

Percibió 85,36 euros brutos.

6. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 1 de junio de 2018 al 3 de junio de 2018 (3 días de duración), para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en contrato por incremento de servicios discrecionales en el Principado de Asturias, cubrirá servicios de línea regular, discrecional según necesidades de la empresa, aun tratándose de actividad normal de la empresa'.El centro de trabajo estaba ubicado en c/ Magnus Blikstad Gijón)

Percibió 220,82 euros brutos.

7. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 9 de junio de 2018 al 10 de junio de 2018 (2 días de duración) para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes cubrir permiso de libre disposición de Leonardo el día 10/6/2018 incremento de servicios discrecionales en el Principado de Asturias, cubrirá servicios de línea regular o discrecional en función de las necesidades de la empresa, aun tratándose de actividad normal de la empresa'.El centro de trabajo estaba ubicado en c/Pepe Cosmen, Oviedo.

Percibió 149,52 euros

8. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 13 de junio de 2018 al 17 de junio de 2018, prorrogado al 18/6/2018 (6 días de duración), para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes contrato por incremento de servicios discrecionales en el Principado de Asturias, aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en c/Pepe Cosmen, Oviedo.

Percibió 476,28 euros brutos.

9. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 20 de junio de 2018 al 23 de junio de 2018 (4 días de duración), para 'Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes contrato por incremento de servicios discrecionales en el Principado de Asturias, cubrirá servicios de línea regular, escolar o discrecional en función de las necesidades de la empresa, aun tratándose de actividad normal de la empresa',El centro de trabajo estaba ubicado en c/Pepe Cosmen Oviedo.

Percibió 304,90 euros brutos.

10. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 28 de junio de 2018 al 15 de julio de 2018 (18 días de duración), para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en del 28-6-2018 al 10-7-2018 cubrir vacaciones Martin , del 11/7/2018 al 15/7/2018 contrato por necesidad de establecer servicios de refuerzo por incremento de viajeros en temporada alta de verano 2018', aun tratándose de actividad normal de la empresa' El centro de trabajo estaba ubicado en c/Pintor Luis Álvarez Cangas de Narcea.

Percibió 149,44+993,21 euros brutos.

11. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 24 de julio de 2018 (1 día de duración), para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en incremento de servicios por Carmín de la Pola 2018, aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en c/Pepe Cosmen Oviedo'.

Percibió 63,30 euros brutos.

12. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 1 de agosto de 2018 al 6 de agosto de 2018 (6 días de duración), a tiempo completo, para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en establecer servicios de refuerzo y especiales de verano por incremento de viajeros en temporada alta de verano 2018, cubrirá servicios de refuerzo , línea regular o discrecional en función de las necesidades de la empresa, aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en c/Pepe Cosmen Oviedo.

Percibió 454,31 euros brutos.

13. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 10 de agosto de 2018 al 15 de agosto de 2018 (6 días de duración) para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en necesidad de establecer servicios de refuerzo por incremento de viajeros en el Principado de Asturias en temporada alta de verano, aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en c/Magnus Blikstad de Gijón.

Percibió 440,80 euros brutos.

14. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 16 de agosto de 2018 (1 día de duración), para 'Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en necesidad de establecer servicios de refuerzo por incremento de viajeros en el Principado de Asturias en temporada alta de verano, aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en c/Magnus Blikstad de Gijón.

Percibió 86,84 euros brutos.

15. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 18 de agosto de 2018 al 23 de agosto de 2018 (6 días de duración), para 'Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en necesidad de establecer servicios de refuerzo por incremento de viajeros en temporada alta de verano, aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en c/Pepe Cosmen de Oviedo.

Percibió 441,36 euros brutos.

16. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 28 de agosto de 2018 (1 día de duración) para 'Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en necesidad cubrir el día de vacaciones solicitado por Ovidio , aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en c/Pintor Luis Álvarez de Cangas de Narcea.

Percibió 81,51 euros brutos.

17. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 1 de septiembre de 2018 al 2 de septiembre de 2018 (2 días de duración), para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en necesidad de establecer servicios de refuerzo por incremento de viajeros en fin de semana de temporada alta de verano- cubrirá servicios de línea regular de refuerzo o discrecional según necesidades de la empresa, aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en c/Pepe Cosmen Oviedo.

Percibió 147,84 euros brutos.

18. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 5 de septiembre de 2018 al 9 de septiembre de 2018, prorrogado al 10/9/2018 (6 días de duración), para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en el 5/9/2018 cubrir horas sindicales de Raimundo, del 6 al 9/9/2018 por incremento de servicios discrecionales en el Principado de Asturias, cubrirá servicios de línea regular o discrecional según necesidades de la empresa, aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en c/Pepe Cosmen Oviedo.

Percibió 430,22 euros brutos.

19. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 12 de septiembre de 2018 al 16 de septiembre de 2018 (5 días de duración), para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en necesidad de establecer servicios de refuerzo por incremento de viajeros en el triángulo central de Asturias e incremento de servicios discrecionales , cubrirá servicios de línea regular, escolar o discrecional según necesidades de la empresa, aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en Oviedo.

Percibió 375,61 euros brutos.

20. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 16 de octubre de 2018 (1 día de duración). para 'Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en cubrir permiso de libre disposición de Roque, aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en Oviedo, c/Pepe Cosmen.

Percibió 72,92 euros brutos.

21. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 25 de octubre de 2018 al 27 de octubre de 2018 (2 días de duración), para 'Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en del 25 al 26/10/2018 incremento de servicios discrecionales en el Principado de Asturias. El 27/10/2018 cubrir permiso de libre disposición de Martin, aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en c/Pepe Cosmen Oviedo.

Percibió 219,50 euros brutos.

22. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 9 de noviembre de 2018 al 11 de noviembre de 2018 (3 días de duración) para 'Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en..., aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en c/Pepe Cosmen Oviedo.

Percibió 226,50 euros brutos.

23. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 30 de noviembre de 2018 al 10 de diciembre de 2018 (11 días de duración), para 'Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en necesidad de establecer servicios discrecionales en el Principado de Asturias en el puente de diciembre y campaña de Navidad. Cubrirá servicios de línea regular, escolar o discrecional según necesidades de la empresa, aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en c/Pepe Cosmen Oviedo

Percibió 50,18 +929,76 euros brutos.

24. Contrato eventual por circunstancias de la producción de 17 de enero de 2019 al 19 de enero de 2019 (2 días de duración)

Percibió 214,42 euros brutos.

25. Contrato de interinidad, a tiempo completo, de 11 de febrero de 2019 al 15 de febrero de 2019 (5 días de duración) para' Sustituir al trabajador Torcuato (Formación CAP) NIF...siendo la causa Sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo'. El centro de trabajo estaba ubicado en c/Pepe Cosmen Oviedo.

Percibió 327,93 euros brutos.

26. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, de 14 de marzo de 2019 al 17 de marzo de 2018 (4 días de duración) para ' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en Refuerzo de plantilla por incremento de servicios discrecionales en el Principado de Asturias, realizará servicios de línea regular, escolar o discrecional según necesidades de la empresa, aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en Oviedo, c/Pepe Cosmen

Percibió 281,10 euros brutos. El 19 de enero de 2019 el actor firmó finiquito, que obra en autos.

27. Contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial (32horas, 30 minutos/semana), de 19 de marzo de 2019 al 12 de abril de 2019, para' Atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso depedidos consistentes en refuerzo por el incremento de servicios discrecionales en el Principado de Asturias así como el comienzo de la campaña de Semana Santa 2019, realizará servicios de línea regular, escolar o discrecional según necesidades de la empresa, aun tratándose de actividad normal de la empresa'. El centro de trabajo estaba ubicado en Cangas de Narcea, c/ Pintor Luis Álvarez.

2º.-La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del sector de Transporte por Carretera del Principado de Asturias BOPA 23-II-2016 (doc 1 actor). El Artículo 27 dispone.-Empleo. 1.-La Empresa vendrá obligada a entregar el Contrato de Trabajo (copia correspondiente al trabajador) a los trabajadores de nuevo ingreso en el plazo de 15 días y una vez diligenciado por la Oficina de Empleo correspondiente. Los contratos deberán ser extendidos en los modelos oficiales establecidos por la Legislación vigente. 2.- Durante la vigencia del Convenio, los trabajadores que alcancen tres o más años de vinculación a una Empresa o grupo de empresas, sin interrupciones superiores a los tres meses, computando dentro de los tres años períodos de interinidad, pasarán a ser fijos de plantilla. No computándose a tal efecto los contratos de interinidad para sustituir a trabajadores en situación de excedencia para el cuidado de hijos menores. 3.-El contrato de duración determinada previsto en el apartado b) del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , por Circunstancias de la Producción, se podrá concertar por una duración máxima de 12 meses dentro de un período de dieciocho'.

3º.-El 25 de marzo de 2019, el actor presentó ante la UMAC de Oviedo papeleta de conciliación en reclamación de relación laboral indefinida y de la cantidad de 6.361,68 euros por salarios adeudados, celebrándose el acto conciliatorio el 8 de abril siguiente con el resultado de sin avenencia. Formuló demanda el 9 de abril cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este mismo Juzgado.

4º.-El actor cesó el 12 de abril de 2019, respecto del contrato de trabajo de 19 de marzo de 2019.Durante el periodo 19/3/2019 a 12/4/2019 (29 días) percibió (839,71 + 416,02) 1.255,73 euros brutos por los conceptos que figuran en las correspondientes nóminas, que se tienen por reproducidas al figurar en el ramo de prueba de la demandada. Incluyen dietas y parte proporcional de pagas extras.

5º.-Disconforme, formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 10 de mayo de 2019. El acto fue celebrado el 28 de mayo de 2019. Concluyó con el resultado de sin avenencia. Se interpuso demanda ante los Tribunales el 31 de mayo de 2019, solicitando la declaración judicial de nulidad o subsidiariamente de improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración, más indemnización adicional, que aquí se resuelve.

6º.-Después de cesar, el trabajador ha sido llamado al menos en dos ocasiones para trabajar, sin embargo, no aceptó las condiciones que la empresa le ofrecía pues quería ser indefinido (testifical del Jefe Personal Sr. Carlos Francisco).

7º.-De los cuarenta y cinco trabajadores que cesaron el día 12 de abril de 2019 cuatro trabajadores no han vuelto a prestar servicios para la demandada: Celestina, Luis Francisco, Concepción y el actor. Doña Concepción también ha presentado reclamación de relación indefinida (testifical Doña Concepción).

8º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda interpuesta por Don Adriano contra la empresa AUTOMÓVILES LUARCA S.A.U. con intervención del MINISTERIO FISCAL y del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo absolver a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL no ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adriano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de octubre de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo que desestimó la demanda, interpuesta para conseguir la declaración judicial de nulidad de su despido, con las consecuencias derivadas más el abono de una indemnización adicional de 6.251 €, o, subsidiariamente, la improcedencia de la decisión extintiva.

Alegaba que desde el 1 de marzo de 2018 estuvo sujeto a una contratación temporal encadenada, concertada en fraude de ley e ilícita, y que la finalización del último contrato, el 12 de abril de 2019, constituyó una represalia de la empresa, AUTOBUSES LUARCA S.A.U. (ALSA), tras la demanda presentada por el actor para obtener el reconocimiento del carácter indefinido de la relación laboral.

En el recurso insiste en sus pretensiones. La empresa se opone y defiende el acierto de la decisión judicial.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS propone cuatro modificaciones de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

La decisión de este motivo exige tener presente que en el proceso laboral es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2 LJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica o, en contadas ocasiones, por las escasas normas de valoración legal de algunos medios de prueba, constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de la Juzgadora cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LJS - sobre hechos de interés para la decisión del asunto.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196 LRJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se revela, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error de la Magistrada. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

A través de este motivo tampoco cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el art. 193 b) LJS y su rechazo se refuerza teniendo presente que si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración de la Juzgadora con las amplias facultades ya señaladas.

La jurisprudencia ha señalado de forma reiterada los requisitos expuestos. Así, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), que si bien se refieren a la revisión de hechos en el recurso de casación ordinaria sientan unos criterios de plena aplicación al recurso de suplicación, asimismo medio de impugnación extraordinario como la casación y con una regulación en esta materia muy similar (la diferencia más notable es que en casación el error en la apreciación de los hechos solo puede basarse en documentos). La doctrina judicial formada por los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo recursos de suplicación aunque no sienta jurisprudencia exige también la concurrencia de los requisitos señalados para revisar las premisas fácticas del Juzgado de lo Social [sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, de 4 de abril de 2014 (rec. 3660/2013); de Canarias-Las Palmas, de 18 de diciembre de 2014 (rec. 294/2014); de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de 2013, rec. 1656/2012), etc.].

I.- El primer intento revisor afecta al hecho probado cuarto y el actor propone el siguiente texto alternativo:

'EL ACTOR CESÓ EL 12 DE ABRIL DE 2019, RESPECTO DEL CONTRATO DE TRABAJO DE 18 DE MARZO DE 2019. DURANTE EL PERÍODO 18/03/2019 A 12/04/2019 (29 DÍAS, INCLUIDOS 3 DÍAS DE VACACIONES CONCEDIDOS) PERCIBIÓ (839,71 + 416,02) 1.255,73 EUROS BRUTOS POR LOS CONCEPTOS QUE FIGURAN EN LAS CORRESPONDIENTES NÓMINAS, QUE SE TIENEN POR REPRODUCIDAS AL FIGURAR EN EL RAMO DE PRUEBA DE LA DEMANDADA. INCLUYEN DIETAS Y PARTE PROPORCIONAL DE PAGAS EXTRAORDINARIAS. LAS BASE DE COTIZACIÓN CORRESPONDIENTE A DICHO PERÍODO SUMAN 1.419,92 € (706,30 + 717,38), POR EL QUE SALARIO DÍA DE DICHO CONTRATO A TIEMPO PARCIAL, 81,02 % DE LA JORNADA, ASCIENDE A 48,96 € (1.419,92: 29), TAL Y COMO CONSTA EN LAS REFERIDAS NÓMINAS.

NO OBSTANTE, EL SALARIO A JORNADA COMPLETA DE DICHO PERÍODO ASCENDENRÍA A 1975,10 €, CONFORME A LOS SIGUIENTES CÁLCULOS, DE CONFORMIDAD AL CONVENIO COLECTIVO DE TRANSPORTE POR CARRETERRA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, TABLAS 2018:

SALARIO BASE: 45,03 € X 29 = 1.305,87 €

PLUS CONVENIO: (255,14 / 30) X 29 = 246,64 €

QUEBRANTO DE MONEDA: (1,09 X 29) = 31,61 €

PRORRATA TRES PAGAS EXTRAORDINARIAS DE 30 DÍAS DE SALARIO BASE (4052,70 € / 365) X 29 = 321, 00 €

SUMA PLUS DE NOCTURNIDAD, HORAS DE ESPERA Y DIETAS COTIZABLES EFECTIVAMENTE PERCIBIDAS EN EL PERÍODO CONTRACTUAL REFERIDO: 69,98 € (20,36 + 7,85 + 0,09 + 13,38 +7,85 + 20,36 + 0,09 €)

TOTAL A PERCIBIR A JORNADA COMPLETA: 1.975,10 €. POR LO TANTO, EL SALARIO DÍA A JORNADA COMPLETA DURANTE EL ÚLTIMO CONTRATO DEL DEMANDATE ASCENDERÍA A 68,11 € (1.975,10 € / 29 DÍAS).

Y, EL TOTAL QUE DEBIÓ PERCIBIR A JORNADA PARCIAL DEL 81,02 % ES DE 1.613 ,51 € (1.543, 53 € de conceptos salariales fijos en proporción a la jornada realizada + 69,98 € de plus de nocturnidad, dietas cotizables y horas de espera). POR LO TANTO, EL SALARIO DÍA A JORNADA PARCIAL DURANTE EL ÚLTIMO CONTRATO DEL DEMANDATE ASCENDERÍA A 55,64 € (1.613,51 € / 29 DÍAS).'

Basa la petición en las nóminas y el contrato de trabajo (folios 857 y 858, y 861 a 864) y en las tablas salariales para el 2018 del Convenio Colectivo de Transportes por carretera del Principado de Asturias.

La petición debe desestimarse, salvo para corregir un claro error.

El objeto del relato de hechos probados es consignar los hechos realmente sucedidos. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos.

El salario regulador del despido es un dato jurídico y los litigantes discreparon en el juicio sobre su importe. Las apreciaciones del actor sobre el salario día a partir de las bases de cotización, el salario a jornada completa conforme al Convenio Colectivo del sector y el salario día, a jornada completa y a jornada parcial de 81,02%, no son puros hechos de la realidad, sino datos jurídicos, al necesitar la aplicación de las normas jurídicas sobre el salario regulador del despido y el salario mínimo a percibir según el Convenio Colectivo del sector, cuyas disposiciones en la materia tienen naturaleza normativa. Forman parte de la controversia surgida sobre este elemento de la sentencia y, como así hace el actor, deben plantearse en un motivo de recurso dedicado al examen del derecho sustantivo o de la jurisprudencia.

La sentencia de instancia en el hecho probado cuarto explicita que las nóminas de la última relación laboral constituyeron los medios acreditativos de las percepciones obtenidas y las tiene por reproducidas. Significa que, como señala la demandada en el escrito de impugnación del recurso, su contenido ha de tenerse en cuenta sin necesidad de su mención expresa en el hecho. Entre estos datos, se incluyen las bases de cotización (706,30 € + 717,38 €) y también los demás conceptos que comprenden.

De acuerdo con dichas nóminas, la relación laboral comenzó el 18 de marzo y finalizó el 12 de abril de 2019. El contrato de trabajo aportado por la demandada establece asimismo esta duración, por lo que la sentencia comete un error material al situar el inicio en el día 19 de marzo (en el hecho cuarto y en el hecho primero), cuya corrección procede efectuar.

La sentencia en el mismo hecho cuarto específica la jornada del contrato de trabajo -32 horas y 30 minutos a la semana- a partir de la que, con la ayuda del Convenio Colectivo del sector, se podría obtener el coeficiente de parcialidad. No obstante, en la contestación de la demanda, la empresa reconoció un coeficiente de 81,20% y si el actor disiente, pues indica un coeficiente de parcialidad de 81,02% debe razonar a favor del alegado en un motivo dedicado al examen del derecho sustantivo o de la jurisprudencia.

II.- La modificación del hecho probado sexto de la sentencia constituye la segunda petición revisora a fin de que su redacción sea la siguiente:

'Después de cesar el 12 de abril de 2019, el trabajador no ha sido llamado para trabajar'.

Subsidiariamente, de no estimarse el cambio, el actor solicita esta otra redacción alternativa:

'DESPUÉS DE CESAR, EL TRABAJADOR HA SIDO LLAMADO AL MENOS EN DOS OCASIONES PARA TRABAJAR: EN UNA PRIMERA OCASIÓN SE LE IBA A OFRECER UN CONTRATO Y NO SE LE LLEGÓ A OFRECER PORQUE EL TRABAJADOR DIJO QUE ESTABA TRABAJANDO EN OTRO SITIO, Y EN OTRA OCASIÓN SE LE LLAMÓ POR TELÉFONO EL 18 DE JUNIO DE 2019 PARA OFRECERLE UN CONTRATO DE TRABAJO; SIN EMBARGO, NO ACEPTÓ LAS CONDICIONES QUE LA EMPRESA LE OFRECÍA PUES QUERÍA SER INDEFINIDO (TESTIFICAL DEL JEFE DE PERSONAL SR. Carlos Francisco, QUIEN ESTÁ CONTRATADO FORMALMENTE POR LA EMPRESA COMPAÑÍA DEL TRANVÍA ELÉCTRICO DE AVILÉS Y QUIEN CONTRATA AL PERSONAL DE ALSA, EBROBÚS, COMPAÑÍA DEL TRANVÍA ELÉCTRICO DE AVILÉS, Y HA COMPARECIDO A LOS ACTOS DE CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA COMO MANDATARIO VERBAL DE ALSA EL 8 DE ABRIL Y EL 28 DE MAYO DE 2019).'

Sustenta la petición en 'la indebida incomparecencia del Sr. Carlos Francisco en calidad de testigo a instancia de la demandada' que 'fue impugnada por esta parte, dado que el Sr. Carlos Francisco comparece en representación de la mercantil a los actos de conciliación administrativos y es la persona que efectúa los llamamientos y contratos de trabajo del personal de ALSA, EBROBÚS, LA COMPAÑÍA DEL TRANVÍA ELÉCTRICO DE AVILÉS, S.A., y otras personas de una u otra manera vinculadas y/o integradas en ALSA, tal y como el mismo declaró en el acto de juicio (Minuto 46 del video 1 de la grabación del juicio)'.

Para el texto propuesto de forma subsidiaria cita como avales probatorios las declaraciones del indicado testigo (minuto 44, video 1, de la grabación del juicio) y las actas de conciliación preprocesal (folios 8 y 1091).

El motivo debe desestimarse.

El motivo de recurso habilitado en el art. 193 b) LJS tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Las declaraciones de los testigos no son medios probatorios con aptitud para modificar el relato fáctico por este cauce procesal [ STS, Sala de lo Social, de 16 de octubre de 2018 (rec. 1766/2016)]. El intento revisor del actor se apoya fundamentalmente en la declaración testifical y la cita de las actas de las conciliaciones preprocesales es un mero complemento auxiliar.

Al atribuir el recurrente la calificación de indebida a la intervención como testigo de Carlos Francisco cuestiona la decisión judicial, adoptada en el acto de juicio, de la práctica de dicha prueba. Es una cuestión relativa a la infracción de normas y garantías del procedimiento judicial, que debe plantearse por el cauce del art. 193 a) LJS y cumpliendo sus requisitos (protesta previa, identificación de normas infringidas, etc.). El actor no utiliza esta vía y aunque manifiesta que impugnó la admisión del testigo ni siquiera consta la protesta.

Además, no es función del relato fáctico recoger las circunstancias atinentes a la valoración de la credibilidad de los testigos.

III.- También solicita el actor una nueva redacción del hecho probado séptimo:

'DE LOS CUARENTA Y CUATRO TRABAJADORES-CONDUCTORES PERCEPTORES QUE CESARON EL DÍA 12 DE ABRIL DE 2019 (ENTRE ELLOS EL DEMANDANTE) CUARENTA Y UNO INICIARON UNA NUEVA RELACIÓN LABORAL CON ALSA EL DÍA 13 DE ABRIL DE 2019; Celestina INICIÓ UNA RELACIÓN LABORAL CON EBROBÚS, S.L.U., EL 13 DE ABRIL DE 2019. SÓLO Concepción Y EL ACTOR NO HAN VUELTO A PRESTAR SERVICIOS PARA LA DEMANDANTE NI EN NINGUNA EMPRESA. DOÑA Concepción TAMBIÉN HA PRESENTADO RECLAMACIÓN DE RELACIÓN INDEFINIDA (TESTIFICAL DOÑA Concepción).'

Luis Francisco TUVO CONTRATO DE TRABAJO CON ALSA DE 1 DE MARZO DE 2019 A 14 DE ABRIL DE 2019 Y EL DÍA 15 DE ABRIL DE 2019 INICIÓ RELACIÓN LABORAL TEMPORAL CON LA MERCANTIL EMPRESA MUNCIPAL DE TRANSPORTES, S.A. QUE FINALIZÓ EL 31 DE MAYO DE 2019. EL 1 DE JUNIO DE 2019 INICIÓ UNA NUEVA RELACIÓN LABORAL TEMPORAL CON ESTA ÚLTIMA EMPRESA.

LA EMPRESA EBROBÚS FORMA PARTE DEL GRUPO ALSA Y EL SR. Carlos Francisco EFECTÚA TANTO LA CONTRATACIONES DE CONDUCTORES PARA ALSA COMO PARA EBROBÚS'.

Cita como avales probatorios el informe de vida laboral de ALSA, relación de trabajadores confeccionada por la empresa, dos nóminas y dos contratos de trabajo, informes de vida laboral de los trabajadores Celestina y Luis Francisco, relación de sociedades participadas o vinculadas al grupo ALSA confeccionada por el actor, informes de vida laboral del actor y de Concepción (folios 21 a 58, 982, 987 a 998, 241 y 94, 1102, 1014 y 1015, y 379 a 384.). Además, interesa la incorporación en el proceso del documento adjuntado con el escrito de recurso, consistente en informe de la Inspección de Trabajo sobre irregularidades por parte de las empresas EBROBUS y ALSA en la contratación temporal de un total de cinco trabajadores (dos contratados por EBROBUS y tres por ALSA).

La demandada opone que el intento revisor de la parte se refiere a hechos nuevos y se formula sin cumplir los requisitos formales de identificación pormenorizada de los documentos, individualización de los diferentes datos y precisión de las relaciones entre aquellos y éstos.

Ha de rechazarse que el motivo incurra en defectos formales. El recurrente precisa el texto que considera acreditado, especifica de forma suficiente los concretos documentos y explica la importancia de la revisión para la defensa de la nulidad del despido; si bien la índole de la materia dificulta algo la comprensión de sus detalles no obedece a carencias esenciales del recurso sino a los hechos objeto de examen.

Tampoco hay base para apreciar que el actor introduzca hechos novedosos. En la demanda refiere la utilización reiterada por ALSA de la contratación eventual de corta duración y concreta la represalia empresarial denunciada en que la empresa no le volvió a llamar tras la presentación de la demanda para reclamar la condición de trabajador indefinido, acción contraria al comportamiento habitual de ALSA. En el juicio se debatió sobre los datos a que se refiere el hecho propuesto por el recurrente.

El relato judicial expresa que de los 45 trabajadores de ALSA que cesaron en la misma fecha que el actor, solo cuatro no fueron contratados de nuevo, incluidos el actor y la trabajadora que también demandó a dicha empresa. La vida laboral de los otros dos trabajadores, Celestina y Luis Francisco, permite conocer que prestaron después servicios en las empresas y fechas referidas por la demandante en el texto propuesto.

Aunque en el trámite de admisión de documentos nuevos, previsto en el art. 233.1 LJS, no tiene cabida el informe aportado por el recurrente, que no encaja en el concepto de documento decisivo, la pertenencia de EBROBÚS al grupo mercantil ALSA es un dato que ya en el juicio oral no ofreció duda a ninguna de las partes, hasta el extremo de que el testigo presentado por la empresa como responsable de las contrataciones de personal, a quien la sentencia da plena credibilidad sin matices, dejó clara esa relación.

Los anteriores datos no necesitan complemento al contener la información necesaria para la decisión de las cuestiones planteadas.

IV.- La última modificación fáctica solicitada consiste en la adición del siguiente hecho:

'ALSA DESDE EL 1 DE ENERO DE 2018 AL 6 DE JUNIO DE 2019 CELEBRÓ MÁS DE 1.200 CONTRATOS TEMPORALES CON 125 CONDUCTORES-PERCEPTORES.

A PARTIR DEL 12 DE ABRIL Y HASTA EL 6 DE JUNIO DE 2019 CELEBRÓ UNO O VARIOS CONTRATOS EVENTUALES CON 84 CONDUCTORES-PERCEPTORES'

El informe de vida laboral de la empresa y los listados de trabajadores confeccionados por el actor y ALSA (folios 20 a 58, 64 a 66, 982, 987 a 997, 1098 a 1101) son los medios citados en apoyo de la petición.

La petición debe estimarse, con una matización.

Si bien esos listados no son prueba documental, pues se elaboraron para el proceso con finalidad explicativa a partir de documentos, el informe de vida laboral de la empresa tiene eficacia probatoria y ningún medio de prueba lo desvirtúa. Su contenido refleja sin asomo de duda la utilización masiva de la modalidad del contrato de trabajo eventual (Códigos 402 y 502) en la contratación de trabajadores durante los periodos indicados.

Los listados aportados por el actor se presentan como la mera identificación de los trabajadores que figuran en el informe de vida laboral de la empresa. No hay razón alguna para cuestionar su correspondencia con la fuente pues la empresa en el escrito de impugnación del recurso se limita a reiterar las objeciones opuestas en el motivo anterior y a afirmar la irrelevancia del añadido, pero no pone reparo alguno al informe de vida laboral ni señala la existencia de errores en los listados formados a partir del mismo. De haberse producido algunos errores, en la identidad o el número total, no alterarían los datos esenciales: una contratación eventual masiva y repetida con un número elevado de trabajadores, como ejemplifica el caso del actor. La oposición de ALSA resulta infundada ya que, como se indicó previamente, la solicitud revisora del actor no incurre en las deficiencias indicadas por la empresa y los datos tienen interés.

El segundo motivo de recurso está dedicado al examen del derecho sustantivo mediante el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS. El actor denuncia tres infracciones jurídicas.

I.- Comienza con la fijación del salario regulador del despido e invoca el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 56 del mismo cuerpo legal.

Según alega, todos los contratos temporales suscritos fueron a tiempo completo salvo el último y la naturaleza fraudulenta de la contratación determina una relación laboral indefinida a tiempo completo. Con este presupuesto y la circunstancia añadida de que la empresa no practicó prueba alguna sobre el carácter a tiempo parcial del último contrato, en aplicación del arts. 12.4 a) y c) del Estatuto de los Trabajadores debe atenderse al salario acorde con la prestación de servicios a tiempo completo.

Fija el salario mensual en 1975,10 € y el diario en 68,11 (1975,10 €/29 días). Lo obtiene del salario base, plus convenio, quebranto de moneda y prorrata de tres pagas extraordinarias de 30 días de salario base calculados a partir de las tablas salariales del Convenio Colectivo de Transporte por Carretera, más las conceptos variables percibidos en el último contrato celebrado (plus de nocturnidad, horas de espera y dietas cotizadas efectivamente, cuyos importes suman 69,98 €).

Subsidiariamente, de atender a una jornada a tiempo parcial de 81,02%, fija el salario mensual en 1543,53 € y el diario en 55,64 €. Por último, si para el cálculo de la retribución se parte de las bases de cotización del último contrato como efectúa la sentencia de instancia, cifra el salario mensual en 1.419,92 € y el diario en 48,96 € tras aplicar el coeficiente de parcialidad.

La empresa se opone e insiste en que no cabe valerse de presunción a favor de la relación laboral a tiempo completo pues consta acreditado que el último contrato lo fue a tiempo parcial.

En la decisión de este tema debe recordarse que para calcular las consecuencias económicas de la nulidad o improcedencia del despido ha de atenderse al salario del trabajador, constituido por el importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido [ sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 (rec. 1524/2005), lo que excluye las partidas de naturaleza no salarial. Con frecuencia su cuantía se obtiene del percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, pero cuando forman la retribución otros conceptos de periodicidad superior a la mensual sus cuantías también deben integrarse en la parte proporcional. En los supuestos en que el salario efectivamente percibido, calculado conforme a las anteriores reglas, sea inferior al fijado en el Convenio Colectivo del sector para el trabajador con las mismas condiciones laborales que el despedido, la fuerza obligatoria de la norma convencional impone su aplicación y por tanto la fijación del salario que establece.

De acuerdo con el Convenio Colectivo de Transportes por Carretera del Principado de Asturias y las tablas salariales de 2018 que aplica el recurrente, para fijar la retribución a jornada completa del actor, con la categoría de conductor perceptor han de tenerse en cuenta los siguientes importes:

Salario base diario: 45,03 €

Plus convenio mensual: 121,69 € (la cantidad 255,14 €, al conductor perceptor en empresas de transporte de viajeros urbanos)

Quebranto de moneda diario: 1,09 €

Prorrata diaria de las pagas extras marzo, julio y diciembre: 11,103 €

En el último contrato de trabajo, con una duración de 29 días, además de estos conceptos el actor percibió cantidades por otros conceptos:

Horas de espera: 13,38 €

Plus de nocturnidad: 0,18 €

Dietas: 56,42 €

El resultado es un salario diario a tiempo completo de 61,75€ [45,03+ (121,69/30)+1,09+11,103+ (13,56/29)]

En el cálculo del salario, se han excluido las dietas que es un concepto de naturaleza extrasalarial ( art. 19 del Convenio Colectivo del sector en relación con el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores) y no consta que se abonaran como salario encubierto. Su inclusión en la base de cotización no es una circunstancia suficiente por sí sola para alterar dicha naturaleza.

Concretado el salario diario a tiempo completo las demás cuestiones sobre las consecuencias económicas del despido han de posponerse hasta la calificación del cese.

II.- El fraude en la contratación temporal celebrada y el incumplimiento de los requisitos exigidos para utilizar el contrato de trabajo eventual integran la segunda denuncia del recurrente. Considera infringido el art. 15 en sus apartados 1 a) y b), y 3 del Estatuto de los Trabajadores, desarrollados por los arts. 3, 9.1 y 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, y la jurisprudencia que los interpreta.

A las alegaciones del actor, contesta la empresa que el recurso no contiene razones jurídicas que desautoricen la sentencia de instancia, en cuyos fundamentos se indica la validez de todos los contratos suscritos y la concurrencia de causa lícita para su suscripción.

El motivo debe estimarse.

La causalidad de la contratación temporal es un principio esencial de las modalidades contractuales previstas en el art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores y significa que la licitud de los contratos de trabajo celebrados bajo su amparo está supeditada a la existencia de la causa justificativa de cada una de esas variedades de relación laboral.

En el contrato eventual la causa consiste en la aparición de circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, exija transitoriamente más personal del que dispone la empresa. En este sentido la jurisprudencia resalta que el recurso a esta modalidad contractual se justifica por 'un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual ni razonablemente aconseja, por su excepcionalidad, un aumento de personal fijo' [ sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2002 (rec. 1676/01)]; y que la 'temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra' [ sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004 (rec. 1678/03) y de 9 de marzo de 2010 (rec. 955/09)],

Para el control de la causa y a fin de evitar actuaciones fraudulentas la normativa reguladora establece determinados requisitos de forma. Concretamente, en el contrato de trabajo eventual el art. 3.2 del Real Decreto 2720/1998 exige que el contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo, la cual por regla general no podrá exceder de seis meses dentro de un periodo de doce meses.

Al examinar los contratos del actor dos características llaman de inmediato la atención: su elevado número en un corto intervalo temporal (27 contratos en poco más de un año, todos eventuales salvo el núm. 25 que fue de interinidad) y la utilización masiva por la empresa de esta modalidad contractual. Para una plantilla aproximada de 178 trabajadores (fundamento de derecho quinto) ambas circunstancias son claramente indicativas de que mediante esa figura de contratación temporal la empresa afronta necesidades permanentes y estructurales de personal, no situaciones coyunturales y anormales de desajuste.

El análisis de los contratos suscritos por el actor pone de manifiesto una segunda razón para declarar la ilicitud de la contratación celebrada. La identificación de la causa o circunstancia que lo justifique está señalada en varios de ellos en términos poco precisos. Ya en el primero, de fecha 31 de marzo de 2018, la determinación del servicio a realizar queda expresamente supeditada a 'las necesidades de la empresa'. En otros, la generalidad de la descripción es aún mayor; por ejemplo, el celebrado de 18 a 20 de mayo de 2018, en que el primer día tuvo por objeto cubrir el permiso de libre disposición de un trabajador identificado pero los días siguientes respondieron a un genérico 'incremento de servicios discrecionales en el Principado de Asturias'; o, el contrato de 13 a 18 de junio de 2018 suscrito 'por incremento de servicios discrecionales en el Principado de Asturias' sin mayor especificación.

La conclusión es que la contratación del actor incurrió en fraude de ley y se activó la presunción de relación laboral indefinida ( art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y art. 9.3 del Real Decreto 2720/1998), que no ha sido desvirtuada.

III.- El recurso finaliza con la defensa de la nulidad del despido. Cita en su apoyo el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 24 de la Constitución Española.

De forma subsidiaria para fundar la improcedencia del despido invoca los arts. 55.4 y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores.

El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) se vulnera cuando la empresa realiza actuaciones de represalia en respuesta al ejercicio por los trabajadores de acciones judiciales o de actos previos y preparatorios en defensa de sus intereses laborales. Son supuestos en que se infringe la garantía fundamental de indemnidad que protege a los trabajadores ante las reclamaciones que planteen.

Es amplia la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias núm. 16/2006, de 19 de enero, 183/2015, de 10 de septiembre, y 203/2015, de 5 de octubre, entre otras) y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencia de 19 de febrero de 2014 (rec. 687/2013) y las citadas en ella], que ante denuncias de atentados a los derechos fundamentales de los trabajadores ha analizado su alcance y características, destacando especialmente las reglas que en materia de distribución de las cargas de la prueba son aplicables al trabajador y a la empresa en conflicto. El trabajador que alega la violación ha de aportar y justificar uno o varios indicios razonables de que el acto empresarial vulnera su derecho fundamental. Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante mediante una actividad suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de discriminación, recaerá sobre la empresa demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental el acto empresarial cuestionado.

La entrada en vigor de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, no ha supuesto cambio alguno en estos criterios doctrinales, sino su reafirmación, como puede verse en los arts. 96.1 y 181.2. Según el primero de éstos, si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En el caso presente, los posibles indicios de represalia empresarial se basan en dos hechos. En la última prestación de servicios el actor es cesado después de tener conocimiento la empresa del ejercicio por el trabajador de acciones en reclamación del carácter indefinido de la relación laboral.

Esta primera circunstancia por si sola es insuficiente, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional. De por sí, 'el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto' ( sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre y las que cita).

Pero también se acreditó que el actor no volvió a ser contratado después por ALSA. Es una circunstancia que supone una ruptura con la práctica previa de sucesión de contratos y cobra aún más significado al considerar que únicamente los dos trabajadores que demandaron a la empresa, el actor y una compañera de trabajo, no fueron contratados con posterioridad, a diferencia de los demás, llamados mayoritariamente por ALSA y alguno por EBROBÚS, empresa del mismo grupo mercantil, o por otra del sector.

De la combinación de ambas circunstancias surge un claro indicio de vulneración de la garantía de indemnidad que protege al trabajador.

No obstante, la sentencia de instancia declara probado un hecho que invalida el indicio. El relato fáctico en el apartado sexto manifiesta que 'después de cesar, el trabajador ha sido llamado al menos en dos ocasiones para trabajar, sin embargo, no aceptó las condiciones que la empresa le ofrecía pues quería ser indefinido (testifical del Jefe Personal Sr. Carlos Francisco)' y en el último párrafo del fundamento de derecho sexto la sentencia reitera el plural ofrecimiento efectuado por la empresa y la negativa del actor ('tras su cese fue llamado para trabajar en varias ocasiones sin que accediera a ello, negándose a concertar una relación laboral que no fuera indefinida). Al tener presente el dato, del cual no puede prescindir el tribunal de suplicación, y que la secuencia de contratos temporales, con sucesivos ceses al final de cada periodo de duración fijado, se había desenvuelto durante un año sin otros incidentes, debe afirmarse que ALSA proporciona una justificación objetiva, razonable y probada de que la finalización de la prestación de servicios el día 12 de abril de 2019 no constituyó una reacción empresarial ante las actuaciones iniciadas por el actor en defensa de sus intereses. No concurre, por consiguiente causa para aplicar el art. 108.2 LJS y calificar el despido de nulo.

Aunque no procede la nulidad del despido, la ilicitud de la contratación temporal celebrada entre las partes tiene como consecuencia que el cumplimiento del plazo de duración fijado no era causa lícita para la extinción del último contrato suscrito entre las partes, por lo que el cese del trabajador el día 12 de abril de 2019 fue improcedente.

Los efectos del despido improcedente se establecen en el art. 110.1 y 3 LJS y en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. Para determinar las consecuencias económicas debe atenderse al salario a tiempo completo y al tiempo transcurrido desde el inicio de la primera relación laboral. Aunque el último contrato de trabajo suscrito fue a tiempo parcial, con un elevado coeficiente (81,20), la relación comenzó a tiempo completo y salvo el último contrato todos tuvieron este carácter ante lo cual, máxime en una contratación en fraude de ley, deben primar las características esenciales del vínculo.

Con un salario diario de 61,75 € y una antigüedad de 31 de marzo de 2018, la indemnización sustitutoria de la readmisión asciende a 2.207,56 €.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Adriano frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 386/2019, declaramos la improcedencia del despido del demandante, efectuado el 12 de abril de 2019.

Condenamos a la empresa demandada, AUTOMÓVILES DE LUARCA S.A.U., a que, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, readmita al trabajador o le abone una indemnización de 2.207,56 €.

Caso de optar por la readmisión, la empresa deberá abonar al demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia.

Debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que absuelve a la empresa de la pretensión de nulidad del despido.

Respecto del FOGASA, este organismo estará a la responsabilidad que legalmente le incumbe.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; tambiénse rellenarán el campo conceptoaludido, y el campo observaciones,indicando en éste los 16 dígitos de la cuentadel recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.