Sentencia SOCIAL Nº 409/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 145/2021 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 145/2021

NIG PV 01.02.4-20/000947

NIG CGPJ01059.34.4-2020/0000947

SENTENCIA N.º: 409/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Encarnacion contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 10/11/2020 (expediente Despido NUM000), dictada en proceso sobre EXT, y entablado por Encarnacion frente a GOBIERNO VASCO ADMINISTRACION GENERAL CAE y ZURICH INSURANCE P.L.C. SUCURSAL EN ESPAÑA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-Doña Encarnacion (en adelante, Doña Encarnacion, actora o demandante) es trabajadora con contrato laboral indefinido para el Gobierno Vasco (en adelante, GV) con las siguientes condiciones:

- Puesto de ayudante de cocina/comedor, desarrollando su trabajo en el centro de trabajo IES Instituto Agrario Arkaute.

- Antigüedad de 27 de junio de 1.999, reconocida en nómina.

- A fecha de la demanda, salario anual de 30.037,56 euros, mensual 2.503,13 y diario 82,29 euros brutos con parte proporcional de pagas extras, igualmente reconocida en nóminas.

(No objetado).

SEGUNDO.-Que hasta 10 de agosto de 2012 la actora estuvo empleada en la fundación Hazi Landa Eta Ingurunearen Garapen, momento en el que fue traspasada junto con el resto de la plantilla a la administración general del Gobierno Vasco.

(No objetado).

TERCERO.-El Convenio Colectivo aplicable es el de colectivos laborales al servicio de la Administración de la CAE, País Vasco (Boletín Oficial del País Vasco nº 81 de 04/05/2010).

(No objetado).

CUARTO.-Doña Encarnacion ha padecido problemas en el lugar de trabajo con otra trabajadora y compañera, Doña María Teresa y, en menor medida, con la encargada Doña María Esther.

En concreto, el 6 de abril de 2017 la actora tuvo una airada discusión con Doña María Teresa en el vestuario; posteriormente, tuvo problemas con sus compañeros con ocasión de participar en la mesa de las elecciones sindicales; asimismo, Doña María Esther le ha venido reprochando que come en las horas de servicio.

(testificales)

QUINTO.-Lo anterior ha dado lugar a que el GV actuara para remediar la situación, adquiriendo consciencia del conflicto, manteniendo reuniones, implicando al Servicio de Prevención y al Comité de Seguridad e Higiene y redactando un informe de riesgos psicosociales del centro de trabajo de Doña Encarnacion.

Asimismo, consta que el GV tiene un manual de actuación ante situaciones de conflicto laboral, así como, una orden de 4 de octubre de 2006 que regula las medidas de prevención y actuación frente a situaciones de acoso, entre otros, moral.

(testificales y documental).

SEXTO.-La actora ha estado de baja por IT durante los siguientes periodos por 'estado de ansiedad':

- -Del 26 de enero de 2008 al 18 de julio de 2008.

- -Del 7 de abril de 2017 al 20 de septiembre de 2018.

- -Del 6 de junio de 2019 a 30 de agosto de 2019.

- -Del 31 de octubre de 2019 a 12 de diciembre de 2019.

- -Del 31 de enero de 2020 hasta el momento actual.

(documental f. 162 y ss).

SÉPTIMO.-De los anteriores periodos de IT, el segundo, fue declarado derivado de accidente de trabajo. El resto, no. No obstante, la actora, respecto de los tres últimos, que han sido acumulados, ha solicitado al INSS que se determine que precitados periodos incapacitantes tienen igualmente un origen profesional.

(Documental, f. 171 a 184).

OCTAVO.-La actora no ostenta cargo alguno de representación de los trabajadores.

NOVENO.-La compañía aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA tiene concertada póliza de seguro de responsabilidad civil con el GV que se da por reproducida.

(f. 288 y ss).

DÉCIMO.-Junto con la demanda se interesó la adopción de medidas cautelares. Formada pieza separada se acordó citar a las partes a la comparecencia prevista en el artículo 180.5º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para el día 17.07.2020 que finalizó con auto (de 20 de julio de 2020) desestimatorio.

(vid. pieza de medidas).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda interpuesta por Doña Encarnacion contra Gobierno Vasco y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, con intervención del Ministerio Fiscal, absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Gobierno Vasco y Zurich Insurance P.L.C. Sucursal en España.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante, en materia propia de extinción de contrato, en virtud del art. 50 del ET, con la alegación propia acumulada de vulneración de derechos fundamentales y petición de indemnización de daños y perjuicios (llega a pedir 200.000 euros) y, en concreto, de acoso moral, que se narra en determinadas conductas para con esta trabajadora, con categoría profesional de ayudante de cocina-comedor, que ha prestado servicios en el centro de trabajo del IES Instituto Agrario de Arkaute desde 1999, con mención a que los indicios aportados, como sospecha susceptible de actividad probatoria, en un contexto con un proceso de múltiples actos susceptibles de actividad probatoria y desde el año 2003, en alusiones a situaciones laborales que han dañado su salud, en general, respecto de fiscalización, trato desigual, desprecios, impedimentos y pasividad de la empleadora, que se peticiona, e igualmente a su Compañía Aseguradora Zurich (intervención adhesiva simple) con la cobertura de una pretensión en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, cronológicamente detallando, en un estudio sintético amplio, prolongado y profuso, del juzgador de instancia en alusión a comportamientos cuyo estudio de gravedad entiende no provocan la extinción del vínculo contractual, por mucho que pueda haber antecedentes de episodios puntuales, como un conflicto laboral o incidentes interpersonales en situaciones de reproche recíproco. Concluyendo en una actuación empresarial en ausencia de permanencia de impasibilidad o indolencia y sí de actuación con un protocolo activo de antiacoso que no impide hablar de un mal ambiente laboral, pero que referencia la situación de hostilidad a una orfandad probatoria de conocimientos puntuales, más allá de procesos de incapacidad temporal con estado de ansiedad e incluso calificación profesional advirtiendo de ausencia de referencias probatorias, ante una problemática en la que subyacen aspectos personales más que laborales, en situación de conflictos constantes e información, ansiedad relativa a ellos y determinados enfrentamientos entre trabajadores, de los que, resumidamente, no concluye que haya una incidencia en derechos fundamentales que sea merecedora de una indemnización de daños y perjuicios, por cuanto tampoco hay un incumplimiento grave empresarial que conlleve a la extinción contractual propia del art. 50.1 c) del ET, sin perjuicio de que la actora conserve un derecho de ejercitar una acción de legalidad ordinaria respecto del procedimiento en materia de prevención de riesgos psicosociales.

Con ello, también desestima la petición complementaria de indemnización de daños y perjuicios que peticiona acumuladamente la trabajadora, que inicialmente no se delimita, cuantifica ni prueba y, que finalmente es desestimada por el juzgador de instancia.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando en un escrito de 51 folios con más de nueve revisiones fácticas al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS, e igualmente hasta cuatro revisiones jurídicas siguiendo el párrafo c) del mismo artículo texto que pasamos a analizar.

Del mismo modo la empresarial impugnante aportará un escrito difuso y detallado (menos largo que el recurso de suplicación de la trabajadora), y finalmente también hay escrito de impugnación de la compañía aseguradora.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero al objeto de incluir una percepción salarial diferente a la contenida en la instancia (pide 30.576€ anuales o 2.548€ mensuales o 83,77€ diarios, cuando la instancia reconoce 30.037,56€, 2503,13€ y 82,29€) y como quiera que se trata simple y llanamente de una advertencia salarial que puede ser contenida como alternativa en la petición propuesta, más allá de la consideración jurídica de fondo, y no es impugnada por su empresarial publica, la admitiremos a los simples efectos de una visión alternativa de la propuesta salarial y en su caso indemnizatoria.

La segunda revisión fáctica que concierne al hecho probado cuarto pretende una modificación en la que se introduzca que la conflictividad laboral se inició en el año 2003, con su reincorporación de una baja laboral, cuando es el caso que el juzgador de instancia advierte de una orfandad probatoria sobre esa declaración de parte, por cuanto no existen quejas, denuncias o informaciones de actuaciones posible hostigamiento, ya que manifestaciones de parte concuerdan con unos determinados altibajos, deteriores o conflictividades puntuales, de ahí su inexigencia en revisión fáctica.

Otro tanto lo mismo cabe manifestar respecto de la segunda modificación para incorporar igualmente al hecho probado cuarto una referencia que 'Dª María Esther le ha venido reprochando que come en las horas de servicio' por cuanto si bien están referenciadas a circunstancias recogidas en interrogatorio de testigos, además de posibles incidentes concuerdan en una arbitraria interpretación, por mucho que en las actuaciones de los servicios de prevención se reprochen, se recontenten y hasta haya indicios de actividades laborales, sobrecargas, situaciones entre las contrapartes, valoraciones de afectaciones y procesos de IT secundarios, a todas luces devienen ahora inexigibles por cuanto ya están narrados en su generalidad y exigen una actividad probatoria especifica de cara a comprobar el tipo oportuno en el proceso de hostigamiento laboral que valoramos.

La siguiente revisión fáctica que propone modificar el hecho probado sexto al objeto de incluir que la demandante padece un cuadro clínico mixto ansioso depresivo con padecimientos psicológicos, siguiendo su información pericial, nuevamente no viene a ser sino una referencia de la documental y pericial exportada de los informes que ya ha conocido el juzgador de instancia que no adveran sino determinados procesos respecto a una enfermedad de base y sus manifestaciones reactivas que pueden tener distintas causas y orígenes.

Con todo, la siguiente revisión fáctica que pretende incorporar que los tres últimos periodos de IT sufridos por la trabajadora se han originado por problemáticas y conflictividad laboral, obviando el resto de bajas y su calificación, aun cuando la relación de causalidad puede ser discutible, lo cierto es que muchas han tenido ya expresión de la calificación jurídica de contingencia profesional en referencias a supuestos de ansiedad bajo circunstancias de discusión con compañeros de trabajo que pueden ser compatibles y reconocidos, pero que ya el juzgador de instancia ha hecho mención suficiente en una resolución judicial amplia, incluso desorbitada y exhaustiva, sobre las precisiones y comportamientos puntuales a valorar.

La siguiente revisión fáctica que pretende incorporar al hecho probado séptimo una referencia a un expediente administrativo con una información de actividades del servicio de prevención, la comunicación de los riesgos, de los delegados y las actuaciones llevadas a cabo por la empresarial, nuevamente pueden ser a lo sumo dados por reproducidos pero no podemos entresacar de esa documentación determinadas actuaciones descontextualizadas que aparenten un conjunto de conflictos, más allá de las reuniones, actuaciones del servicio de prevención, una prueba de actividad en su conjunto que ya ha efectuado el juzgador de instancia conociendo el relato pormenorizado y exquisito que ya obra en autos.

Y es que, en resumidas cuentas, la trabajadora recurrente pretende alterar el relato fáctico con actividades puntuales, documentadas, informadas, testificales o periciales, buscando la causalidad de constatar manifestaciones que en modo alguno son ilógicas o erróneas en el juzgador de instancia, que devienen incluso intrascendentes en cuanto a la petición de extinción laboral, puesto que más allá de las calificaciones de contingencias, diagnósticos, causalidades y valoraciones subjetivas de consecuencias y comportamientos de las contrapartes, la trascendencia de esos instrumentos probatorios exigen mayores deducciones, conjeturas e interpretaciones que descubren una contradicción que no es errónea en la valoración judicial porque no deviene absurda, ilógica o confundida en la confirmación óptima del detalle expuesto en la resolución judicial que pueda rectificar esta Sala de alguna manera.

Por lo manifestado procedemos a desestimar la revisión fáctica propuesta sin perjuicio de la conformación alternativa de una percepción salarial ambivalente. No olvidemos que el resto de adiciones de hechos probados que quiere tener por novedosos la recurrente dice en relación a comunicaciones de la intervención del delegado de prevención, y de una intervención del director del centro educativo para mejorar el clima; con información de los riesgos laborales en Arkaute; incluso las actuaciones del servicio de prevención tanto en 2019 como en 2020, que ya obran en los informes de actuaciones que han sido reconducidos y valorados por el juzgador de instancia respecto del comportamiento empresarial en el ámbito de prevención de riesgos laborales.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente invoca en sus cuatro motivos de revisión jurídica no solo la infracción del art. 50.1 c) en relación al a 4.2 d), 19.1 del ET sino que también cita los art. 15, 40 y 43 de la CE en relación a los artículos 14, 16, 21 y 25 de la Ley de Protección de Riesgos Laborales 31/1995, apoyándose en alguna doctrina jurisprudencial (véase nuestra sentencia de 22/07/2008), entendiendo que concurren los requisitos para estimar la acción resolutoria pues es la empresa la garante de la salud, existiendo un mal ambiente laboral, unos riesgos psicosociales constatados y un conflicto laboral, además de periodos de IT, las condiciones de trabajo de conflicto y mal ambiente, exigencia de salvaguarda de sus derechos fundamentales e incumplimiento de los delegados de prevención y otros, para finalmente invocar el art. 181.2 de la LRJS en relación al 183 con vulneración de derechos fundamentales, en carga probatoria de indicios suficientes con referencia a nuestra doctrina jurisprudencial (entre otras sentencias del TSJPV de 26/01/10, 7/12/05), para detallar una indemnización de daños y perjuicios que pretende desarrollar y pormenorizar no solo en las lesiones y daños psicológicos en función del período de incapacidad temporal y lesiones temporales en secuelas y hasta en daño moral y social, que ahora ya no coincide con el cálculo de los 200.000 euros peticionados en instancia, valoraremos tales actuaciones y conductas que la instancia no ha considerado lesivas o de importancia, pero siempre desde la premisa de no haber variado la versión fáctica de instancia, por cuanto el análisis del relato de hechos que causaliza la petición de extinción contractual debe relacionarse con la búsqueda de disquisiciones jurídicas partiendo de una realidad judicial amplia hasta llegar al supuesto del caso que debe analizarse como antecedente en la versión judicial de instancia reglada .

Pero antes debemos manifestar que dispone el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores TR RDLeg. 1/1995, que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad (antes de la reforma de RD Ley 3/12).

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Principiaremos por advertir que entre los novedosos fenómenos que afectan, entre otros, al ámbito social jurídico, se ajusta el estudio psicológico de los acosos morales cuya amalgama de modernismos que se traen a colación éstos últimos tiempos (véase página web www.mobbing.html) donde abarcando neologismos identificadores de comportamientos investigados con motivos determinantes de causas ilícitas de comportamientos normalmente vejatorios y degradantes de la dignidad profesional y personal de los trabajadores, se vulgariza en la terminología mobbing, bullying, bossing... conductas violentas, laborales, públicas o privadas, como fórmulas del ejercicio del poder que recurren a la fuerza con resultados, pretendidos deliberadamente o no, pero siempre degradantes de la condición personal y profesional del trabajador o empleado. No son otra cosa que, hostigamientos laborales que desarrollan actitudes de violencia psicosomática, normalmente de forma prolongada, que pueden conducir al extrañamiento social con alteraciones psicosomáticas, ansiedad, estrés, decaimiento, baja autoestima, desconfianza, aislamiento, irritabilidad, insomnio, sufrimiento en general, que exige tratamiento psicologico-psiquiátrico y que, en ocasiones, puede provocar el abandono del trabajo u otras circunstancias más trágicas.

Siguiendo a T. FIELD Bully in sight. How to predict resist challenge an combact workplace bullying. Oxford Shire, 1996 ,podemos afirmar que existe una coincidencia entre los estudios médico-psioquiátricos y los de psicología del trabajo donde, en el sistema británico, se advierte un riesgo grave que pesa sobre el personal (en aquel caso el sanitario) de ser víctimas de este tipo de acoso institucional o psicológico que provoca, en general, una aniquilación, una destrucción profesional y psicológica del trabajador hasta provocar una actitud de radical desconfianza en sí mismo y de miedo a la realidad, con sumisión al superior, en unas prácticas que, radicalizadas, se convierten en psicoterror laboral, formulación extrema que sólo será aplicable a casos más radicales (muerte moral del trabajador), pero que no describen de forma global o común el problema social de ésta violencia moral en el trabajo (véase el proyecto de ley presentado en la Cámara Baja italiana el 1.7.96, boletin BOCG del congreso, serie D nº 194 11.6 pág. 14)

Ciertamente, las conductas sistemáticas que reflejan manifestaciones o comportamientos susceptibles de producir acoso moral, son de difícil sistematización pero donde ejemplificativamente podemos hablar de situaciones en las que se implantan medidas organizativas sin asignación de tareas o con asignación de otras innecesarias, degradantes, repetitivas, imposibles de cumplir, que provocan medidas de aislamiento que impiden las relaciones personales internas-externas con clientes, inferiores o superiores con ataques a la persona que se pretende herir, criticar, vejar, burlar o subestimar e incluso ante medidas de violencia física, agresiones verbales, insultos, críticas permanentes, amenazas, rumorologías, descalificaciones donde, en general, todas las fórmulas de expresión múltiples y conexionadas descubren un fenómeno que deberá ser estudiado por un nuevo derecho social de víctimas.

En suma, esas descripciones no dejan lugar a dudas que estamos hablando de atentados a los derechos fundamentales, en concreto a la integridad y dignidad de las personas que impiden su libre desarrollo de la personalidad y constituyen una vulneración, no ya sólo de la carta fundamental en sus artículos 10, 15, 18, 20, 14 y otros, sino también del estatuto de los trabajadores en sus artículos 4.2 a) e) 18, 39.3, 41, 50, 20.3, 36.5 y 39.3 entre otros muchos. Del mismo modo que, la ley 31/95 también puede ser citada en sus artículos 15.1 d) 16, 24.1, 28. 45 y otros.

En general, esa aparente creciente conflictividad que viene generada por éstas situaciones, tan antiguas como el tiempo pero modernamente explayadas, hacen multiplicar las denuncias, administrativas y judiciales, y evidencian la inexcusabilidad en su urgencia por afrontar jurídicamente, interpretativa o legislativamente, las modalidades o formas que deben de concretar la práctica o comportamiento del insidioso acoso psico-moral. Con todo, parece quedar brindado el ordenamiento vigente a comportamientos interpretativos por cuanto no ya sólo el problema de tipificación normativa de ésos comportamientos o delimitaciones de conductas jurídicamente relevantes con definiciones de supuestos de hecho o ámbitos materiales de aplicación de las normas y que contengan, también, fundamentaciones jurídicas o identificaciones de los bienes jurídicos lesionados, violados, y delimiten los derechos fundamentales que, de forma específica, pueden ser transgredidos y teniendo todos ellos una problemática de transfondo en la selección de la técnica reguladora, hace que ante esa momentánea displicencia legislativa sea la vía interpretativa y judicial la oportuna para deslindar adecuadamente conductas calificables de acoso de otros posibles agravios cometidos en el ámbito laboral por la utilización abusiva de los poderes de dirección u organización u otros que no resulten propios y que se conviertan en abusivos de las potestades y exijan respuesta de legalidad oportuna.

Con todo, debe citar el juzgador los nuevos instrumentos normativos de que podemos disponer tras la entrada en vigor de la Ley 62/03 que en su art. 28.1.d) (trasponiendo las directivas 2000/43, 2000/78 y 2002/73) hace una definición del acoso a los efectos discriminatorios:

'Toda conducta no deseada, relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo'

En el mismo sentido el Reglamento del Consejo CE 723/04, que en su art. 12 bis prevé, para los funcionarios, un llamado acoso psicológico .

Y últimamente la directiva CE 2006/54/ CE de 5 de Julio del Parlamento del Consejo de la Unión Europea que en materia propia de igualdad de oportunidades principio de igualdad, acoso sexual, empleo y ocupación no recoge la temática propia del acoso moral y la referencia a carga de la prueba en su artº 19 como alusión a un desarrollo que deberá ser aplicado a partir de los años 2008-2009.

Aún es más, no sólo la existencia del actual Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el lugar de trabajo firmado el 26 de abril de 2007 (influenciado por el estrés laboral recogido en el Acuerdo Marco Europeo de 8 de octubre de 2004), sino que además las novedosas normativas que imperaban desde la Ley Orgánica 1/04 a la actual Ley Orgánica 3/07 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y por último incluso para la función pública la Ley 7/07 o los convenios colectivos del personal laboral de la Administración (BOE de 14 de octubre de 2006), recogen todos ellos aproximaciones que de alguna manera configuran y dan tratamiento directo o indirecto a las problemáticas de acoso en colectivos cuyo vínculo laboral contienen directa o indirectamente pautas de estudio de derechos individuales con referencian a la dignidad y al acoso, a la discriminación y a la igualdad, que deben ser impedidos como bien reflejan múltiples protocolos administrativos y empresariales que en la actualidad imperan por doquier.

Llegados a éste punto, ha de manifestarse que, a día de hoy son suficientes las pautas de la doctrina jurisprudencial que pueden ser invocadas en ésta nueva patología laboral. Así, la STS de la Sala 3ª sección 6ª de 23.7.01, (repertorio La Ley 6765) ha afrontado la temática en el ámbito del empleo público a modo y manera de acoso institucional. Las STSJ de Navarra confirmando las de los Juzgados de lo Social de Pamplona nº 1 y nº 3 de 19.02 y 20.03 de 2001 confirman tal realidad como respuesta jurídico laboral jurisprudencial. La STSJ de la Comunidad Valenciana de la sala de lo contencioso Administrativo 25.9.01, reafirma la vulneración del derecho a la dignidad de los trabajadores por práctica empresarial incardinable en el denominado bossing, violencia psicológica por el superior jerárquico. El Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en Sentencia 18.6.01, Aranzadi 16-67 parafrasea el fenómeno y lo deslinda de otros comportamientos autoritarios. El Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz en sentencia de 27.2.02, reconforta la figura del mobbing, que ha sido confirmada mediante sentencia del T.S.J.P.V. de 14.05.2002, Recurso 933/02, en materia de procedimiento de oficio y en éste mismo sentido, hay resoluciones del Juzgado de lo Social nº 1, , que ha dictado en autos 107, 119, 394, 417, 569 y 762 (éste último procedimiento de oficio) del 2002 sobre la misma materia, además de la STSJPV de 26-02-02, que ha confirmado la primera. Igualmente la sentencia de 26.03.2003 , autos 96/03 en materia de tutela de derechos fundamentales. Así como los posteriores autos 943/03, sentencia de 6.02.04, autos 103/04, 261/04, 121/04, 538/04, 651/04 y 355/06 entre otros a los que se únen múltiples recursos que en temáticas parejas se han visto en esta Sala entre los que reseñamos los siguientes 2119, 2324, 2498, 2518, 2847 todos ellos del 2006, y ya en el año 2007 los Recursos 106, 249, 508, 1160, 1196, 1260, 2311, 2358, 2415; y ya incluso en el año 2008 los recursos 239 y 359, 563, 758, 795, 906, 913, 1028, 1203, 1372, 1572, 1693, 1730,1850, 1876, 1939, 2113, 2636, 2687, 2756, 2767, 2997; en el año 2009, 39, 185, 622, 838, 902, 936, 992, 1198, 1504, 1975, 2193, 2476, 2629, 2836, y 3075; en el año 2000, 329, 383, 467, 529, 551, 653, 1000, 2030, 1207, 1579, 1441, 1792, 2115, 2202, 2209, 2429, 2611, 2718, 2730, 2877, 2783, 2760; en el año 2011, 172, 498, 737, 949, 1003, 1161, 1246, 1680, 1850, 2885, 3135; y en el año 2012, 33, 37, 265, 339, 432 y 437 entre otros muchos.

Por último, en figuras distantes y, en este caso ajenas, sin perjuicio de sus puntuales conexiones, es de recordar por ejemplo la STS 23.7.99, la del TSJ de Murcia de 31.7.97 (síndrome depresivo ansiolítico por sufrir la entidad financiera donde trabajaba la persona varios atracos) STSJ del País Vasco del 7.10.97 (estrés profesional como accidente laboral) y de 2.11.99 (configuración del síndrome de Burn-out como accidente de trabajo también confirmada por el TS) y la STSJ de Galicia de 20.01.00 configuradora del acoso sexual como accidente de trabajo y otras muchas cuya cita pormenorizada se debe excusar a éste Juzgador.

En suma, las respuestas a los interrogantes que predican los conceptos prejurídicos o clínicos de conductas de acoso psicológico, deben ser suficientemente consensuados y definidos en los estudios que realicen los expertos en psicología laboral, o, en su caso, psiquiatría. Recordando mientras tanto que algunos autores como H. Leymann en La persécution au travail, Seuil 1996, define tal patología sociolaboral como una situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana) durante un tiempo prolongado (como media unos 6 meses) sobre otra persona o personas sobre las que mantiene una relación asimétrica de poder en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo, definición que fue recogida en la antigua nota técnica preventiva y que posteriormente se detalló en el Criterio Técnico 34/2003 de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, hoy superado por nuevos criterios técnicos más modernos.

Más cercanos, los trabajos de M.F. Hirigoien El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana. Paidos, Barcelona 1999, configura el fenómeno ya conocido desde antiguo como el síndrome del chivo expiatorio y síndrome del rechazo del cuerpo extraño, e igualmente, J.L. Gonzalez de Ribera en 'El síndrome del acoso institucional' Diario Médico de 18 de julio de 2000, reconforta dicha problemática en el ámbito sanitario.

Tal es así que en el supuesto de autos, y siguiendo las pautas de todo lo recogido y especificado ut supra, deviene evidente que esta Sala deberá confirmar la valoración judicial de instancia, por cuanto, del análisis de las conductas expuestas, resulta que creemos que no se presenta una situación grave de repercusión importante que constituya una evidente transgresión e incumplimiento empresarial y una vulneración de obligaciones o de derechos fundamentales con un trato peyorativo o acoso moral que pueda valorarse más allá del propio y subjetivo o interesado parecer de la trabajadora recurrente.

No existen comportamientos de la empresarial que puedan ser achacados por la trabajadora a una verdadera actividad de hostigamiento, por mucho que en el comentario y la profusión de la valoración de instancia se relativicen los postulados de influencia en un conflicto laboral o ambiente que entronca situaciones contextualizadas que no demuestran la exigencia de la extinción contractual causalizada, por cuanto no alteran valorativamente los comportamientos de incumplimiento de la empresarial, y son más bien indicios o puntualizaciones, pautas de conflictividad interpersonal, cuya importancia no se predica de sospechas morales, sino más bien de circunstancias personales, subjetivas y detalladas, que en un contexto de mal ambiente laboral, no deben suponer un hostigamiento particular, un acoso laboral pormenorizado, que se producen en encomiendas que tienen el beneplácito empresarial y que deben ser valoradas en coordinación bajo momentos y formas que no significan actitudes peyorativas o atentatorias de derechos fundamentales, por cuanto en ningún momento la empresarial ha permanecido indolente a sus obligaciones en materias de prevención de riesgos laborales en la índole psicosocial que conlleven a un incumplimiento grave y culpable que suponga canalizar la acción de extinción como exigible y reglada.

Más allá de las dudas jurídicas y judiciales que conciernen a un relato fáctico inalterado, no se compagina las vivencias del malestar propio que subyuga a la trabajadora recurrente, con un texto y/o entidad de la definición propia del acoso laboral que preconice una extinción causalizada.

Estamos ante efectos de carácter personal, que en lo laboral han tenido la declaración de parte interesada pero sin actividad probatoria absoluta que demuestre que el aparente clima laboral enrarecido suponga un hostigamiento o acoso laboral con conocimiento empresarial, por cuanto las quejas se contextualizan en época reciente y las actuaciones muestran actividades de largo tiempo con procesos y estados de incapacidad temporal por ansiedad que lo son a una conflictividad laboral generalizada pero que no permite descubrir que más allá del ambiente laboral que exista conflicto personal, o presencia de riesgo psicosocial consecuente vinculado y exquisito para ser causa suficiente de atribuir responsabilidad al empresario y objetivar la extinción contractual por especial gravedad.

Hemos descubierto que sin perjuicios de procesos de incapacidad temporal cuya contingencia discutible incluso haya podido ser la de accidente de trabajo en un contexto y conflicto laboral, lo cierto es que la implicación empresarial con una servicio de prevención un comité de seguridad e higiene y unos delegados de prevención que han redactado informes de riesgos psicosociales del Centro de Trabajo en el que presta servicios la trabajadora sin que se demuestre un incumplimiento empresarial grave que permita la resolución contractual indemnizada y mucho menos un incremento de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales que dé éxito a la pretensión indemnizatoria acumulada además del incumplimiento en materia de prevención.

Y es que la conclusión a la que puede llegar esta Sala es coincidente con la del juzgador de instancia por cuanto no existe una acreditación pormenorizada del incumplimiento que debe ser grave en la empresarial para aplicar el art. 50.1 del ET, con una incidencia en derechos fundamentales que no se citan genéricamente (art. 15, 40 y 43), pues sin perjuicio de un posible conflicto laboral interpersonal de largo recorrido, denominado genéricamente mal ambiente laboral, lo cierto es que no existen circunstancias de condiciones de trabajo que puedan preconizar incumplimiento en el ámbito de la salud laboral, en seguimiento del protocolo de acoso, circunstancias del puesto de trabajo en los conflictos laborales conocidos, que se puede manifestar una gravedad más allá de una larga duración o de consecuencias lesivas en períodos de incapacidad temporal u otros.

La responsabilidad empresarial que se vincula al acoso moral o mobbing es una actuación culpable y un incumplimiento en las medidas necesarias en evitación de un enquistamiento respecto al bien jurídico protegido y a los derechos fundamentales conectados, que no se ha demostrado en alegaciones y fundamentaciones jurídicas con constatación probatoria, que nos lleven a un incumplimiento grave empresarial, puesto que se manifiesta una adecuada política de prevención con un protocolo, afectación y estudio, en un sistema de prevención y delegados que han intentado garantizar una seguridad y salud laboral, no siempre conseguida, pero que demuestran una actitud positiva de la empresa como garante de la salud, que si bien puede advertirse un mal ambiente laboral que se entresaca y descontextualiza, por desavenencias de la trabajadora con determinadas compañeras y/o encargadas, lo cierto es que algunas de las problemáticas puntuales intermitentes pueden ser debidas a conductas psicológicas de base, donde los riesgos psicosociales que se informan por parte del servicio de prevención de supervisión y apoyo social no constatan una demanda de situación de hostilidad que vaya como declaración de parte y que no tiene comportamiento probatorio suficiente más allá de los procesos de períodos de baja probados que demuestran las discrepancias laborales en una reactivación de ansiedad al conflicto, pero que no muestran per seuna afirmación de causalidad y consecuencia de un incumplimiento empresarial.

Ni que decir tiene que el empresario actual (Gobierno Vasco) es conocedor de determinados enfrentamientos personales y de ese denominado genéricamente mal ambiente o clima laboral, pero esos conflictos interpersonales que han sido acompañados de alguna deficiencia menor organizacional, no impide descubrir que hay servicios de prevención con reclamaciones estudiadas y atendidas en actividades, información de riesgos psicosociales, que no deben suponer un incumplimiento de la empleadora, por cuanto ha adoptado medidas por mucho que estas puedan englobarse en cierta ineficacia o insuficiencia, pero que otorgan un cumplimiento de la normativa de prevención sin poder evitar los conflictos interpersonales, y demuestran las deficiencias de las organizacionesin genereque se pueden dar en situaciones excepcionales respecto a trabajadores, discrepancias laborales gestionadas, que llevan y desarrollan conflictos y comunicaciones que vienen a exigir seguimientos laborales más involucrados en el manejo de los conflictos laborales interpersonales que son propios de las relaciones humanas y que activan pautas de actuación y recomendaciones en cualquier ámbito humano y por supuesto en el laboral.

Sin embargo no descubrimos el incumplimiento de la empleadora en las obligaciones de materia de prevención de riesgos laborales ni podemos afirmar que las actuaciones defectuosas lo sean con una gravedad intercalada que permita la extinción contractual causalizada a voluntad unilateral de la trabajadora demandante.

En resumidas cuentas, el juzgador de instancia ha descalificado los eventos tenidos por dañosos, encuadrándolos en conductas genéricas entendibles o indeterminadas, que no realzan una situación de verdadero acoso laboral como violencia psicológica en una contextualización y globalidad laboral, por cuanto de la actividad probatoria se ha suministrado un detalle de una realidad conclusiva, y debe esta Sala compartir el criterio de instancia, por cuanto no descubrimos situaciones de vejación, poder arbitrario directivo o abandono de responsabilidades empresariales, que permitan acceder a cualquier extinción contractual o en su caso una reclamación complementaria indemnizatoria que por convención o legalidad supongan una cuantificación exigible en el supuesto hipotético de una vulneración de derechos fundamentales, que insistimos no ha acontecido o no podemos declarar, siguiendo un silogismo judicial que pasa por concluir que no podemos entender que se avale la existencia de un hostigamiento con proceso cronológico de acoso que haya quedado probado y que sea de origen laboral e indemnizable o que permita al fin y a la postre una extinción causalizada.

En suma, la justificación de las notas concurrentes respecto de las conductas invocadas y dadas por probadas, no demuestran una vulneración, gravedad, en el contexto de un conflicto laboral, donde la reclamación de la trabajadora con sus argumentaciones y pruebas, no permiten dar fundamento exigible a un verdadero hostigamiento, maltrato o menoscabo sufrido que pueda ser declarado contrario a la dignidad, y por ello inadmisible.

Finalmente no podemos hablar de la existencia, condiciones y consecuencias, de un verdadero acoso moral, o la transgresión de los derechos fundamentales, como la dignidad u otros referenciados (cita los art. 15, 40 y 43 de la CE), cuando no existe atisbo de prueba suficiente para determinar una naturaleza y exigencia, estando ante conductas indeterminadas y genéricas , en una realidad ajena a la persecución laboral y que se circunscribe en un mal clima de trabajo, pero que no atenta a la dignidad de la trabajadora ni permite acabar con una actividad profesional en extinción causal indemnizada.

Por todo lo manifestado, procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas,

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Encarnacion contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 10/11/2020 (expediente Despido NUM000), dictada en proceso sobre EXT, y entablado por Encarnacion frente a GOBIERNO VASCO ADMINISTRACION GENERAL CAE y ZURICH INSURANCE P.L.C. SUCURSAL EN ESPAÑA.

Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0145-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0145-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.