Sentencia Social Nº 4096/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3988/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 3988/2007

Recurso contra Sentencia núm. 3988/2007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4096/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 3988/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche, en los autos núm. 189/2007, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Francisco , asistido de la Letrada Dª Matilde Martínez Ruiz, contra ZERON Y GARCIA S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la empresa demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 2 de julio de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Francisco , defendido por la Letrada MARTINEZ RUIZ, contra ZERON Y GARCIA SL, defendido por la Letrada SERRANO, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor de fecha 30 de enero de 2007, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmita al actor en su anterior puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 179,95 euros. Cualquiera que sea el sentido de la opción deberá abonar, además, los salarios de tramitación, que correspondan desde el día 31 de enero de 2007 hasta el día 15 de febrero de 2007 a razón de un salario diario de 35,60 euros.- Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada.- Adviértase a la empresa que debe formular la opción expresamente, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado en el plazo indicado y que de no realizarse se entenderá que se efectúa a favor de la readmisión.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Que el actor ha prestado servicios laborales para la demandada en el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2006 y el 30 de enero de 2007, en la actividad de hostelería, con la categoría profesional de camarero y con un salario diario según convenio de 35,60 euros incluido el prorrateo de horas extraordinarias. Que durante cuatro días en el periodo comprendido entre el 19 y el 24 de enero de 2007 el actor no prestó servicios para la demandada sino para SAMAGUIL SERVICIOS SL por no requerir sus servicios la demandada.- SEGUNDO: Que el día 28 de enero de 2007 el actor se apropió sin autorización alguna de unas botellas de vino y unos zumos de la empresa demandada ocultándolos en su mochila al salir del local.- TERCERO: Que el día 30 de enero de 2007 la demandada despidió verbalmente al actor.- CUARTO: Que el 3 de febrero de 2007 y el 4 de febrero de 2007 el actor envió a través de su teléfono movil al encargado de la empresa y a un compañero de abajo los mensajes que aparecen reproducidos en la carta de despido obrante en autos y que se dan reproducidos íntegramente.- QUINTO: Que en fecha 14 de febrero de febrero de 2007 la demandada remitió a la residencia que figuraba en currículo vitae como domicilio del actor carta de despido que obra en autos y que se da por reproducida íntegramente en la que se acuerda el despido del actor por apropiarse de botellas de vino y zumos y por amenazar e insultar al encargado de la empresa y a un compañero de trabajo. Que la demandada conocía que el actor ya no residía en el domicilio al que se envío la carta. Que la carta fue recogida por una trabajadora de la residencia a la que fue enviada sin que conste que la haya entregado al actor.- SEXTO: Que la empresa demandada dio de alta al trabajador en Seguridad Social por el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2006 y el 14 de febrero de 2007 tras finalizar su relación laboral con el mismo.- SÉPTIMO: Que el actor no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores de la empresa demandada.- OCTAVO: Que en fecha 20 de enero de 2006 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación en virtud de solicitud presentada el día 2 de enero de 2005, teniéndose por intentada sin efecto.- NOVENO: Que desde el 16 de febrero de 2007 el actor trabaja para CERRAJERÍA DOMINGO SERNA percibiendo una remuneración mensual de 1.400 euros.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la empresa demandada la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido del trabajador llevado a acabo con efectos de 30 de enero de 2007. En el primer motivo del recurso se interesa al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, la revisión del hecho probado primero de la sentencia, para que se diga en él, que el actor prestó servicios para la empresa hasta el 14 de febrero de 2007, pero sólo los días y horas en que era llamado con ocasión de celebraciones -días y horas que se especifican en el escrito de recurso que se da por reproducido-, percibiendo un salario de 4,29 euros la hora efectivamente trabajada y que durante el tiempo en que no prestaba servicios para la demandada, lo hacía para otras empresas del sector como Samaguil Hotel, S.L.

2. Se rechaza la petición revisora propuesta, pues no cumple con la exigencia impuesta por los artículo 191.b) y 194.3 de la LPL de fundarse en prueba documental o pericial que por sí sola revele el error del Magistrado de instancia en la redacción de los hechos. Y así, es evidente que el informe de vida laboral del demandante es un documento más a tener en cuenta en relación con el resto de las pruebas que se hayan podido practicar en el acto del juicio, pero desde luego no se puede considerar como un documento decisivo para conocer las condiciones laborales en las que el actor prestaba sus servicios, pues la experiencia demuestra que con frecuencia la realidad de los hechos nada tiene que ver con lo que aparece en los documentos, sobre todo cuando esos documentos han sido confeccionados de acuerdo con los datos suministrados por una de las partes, en este caso la propia empresa. Por tanto, ni el informe de vida laboral citado ni los boletines de cotización de la empresa, son documentos decisivos para entender que el Magistrado de instancia haya errado al confeccionar el relato de hechos, sobre todo cuando consta que la empresa dio de alta al trabajador por todo el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2006 y el 14 de febrero de 2007 de forma ininterrumpida.

Por lo que respecta a la prestación de servicios más allá del 30 de enero de 2007, tampoco existe prueba alguna que la avale, máxime cuando la empresa reconoció en juicio que ese mismo día 30 de enero despidió verbalmente al demandante.

Y, finalmente, por lo que respecta a los servicios prestados para otras empresas del sector, a parte de que en los hechos probados ya se deja constancia de que durante unos días del mes de enero el actor prestó servicios para Samaguil Hotel, S.L., es lo cierto que el solo hecho de que se haya trabajado para otras empresas, no impide que a su vez se hayan podido prestar servicios para la demandada, pues las situaciones de pluriempleo no están, en principio, prohibidas en nuestro derecho y son frecuentes en el sector de la hostelería al que pertenece la empresa demandada.

SEGUNDO.- 1. Finalmente se articula un último motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL en el que se considera "desacertada la aplicación al caso del artículo 55.2 del ET ". Sostiene la empresa recurrente, que no se trata de subsanar los defectos del primer despido verbal, sino un nuevo despido basado en nuevos hechos.

2. Argumento que no puede ser compartido a la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida. En efecto, si como se relata en el incombatido hecho probado tercero de aquella, el día 30 de enero de 2007 la demandada despidió verbalmente al actor, de ello se deducen al menos dos consecuencias de vital importancia para la resolución del litigio: A) La primera de ellas, es que si el trabajador fue despedido en esa fecha, los actos posteriores que hubiera podido realizar, como por ejemplo el envío de mensajes desde su teléfono móvil, no podrían ser objeto de sanción laboral, pues fueron ejecutados cuando ya no existía relación laboral entre las partes, toda vez que como es bien sabido, la decisión empresarial de despedir a un trabajador tiene un carácter constitutivo, por lo que produce efectos inmediatos provocando la ruptura de la relación laboral, con independencia de lo que se pueda decidir en un proceso posterior en el caso de que el trabajador decida impugnar tal decisión. B) Y la segunda, es que la decisión empresarial de despedir verbalmente al actor, supuso el incumplimiento de la exigencia impuesta por el artículo 55.1 del ET , en cuanto dispone que el despido se notifique por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. De tal manera que la inobservancia de estas exigencias son sancionadas por la ley con la declaración de improcedencia del despido -art.55.4 del ET -, salvo que se proceda en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 55 , esto es que se proceda a realizar un nuevo despido en el que se cumplan los requisitos omitidos en el precedente, siempre y cuando se mantenga al trabajador de alta en la Seguridad Social y se le abonen los salarios devengados en los días intermedios transcurridos entre el primer y el segundo despido. Pues bien, como no consta que la empresa cumpliera con esta segunda condición, ni con la de notificar en forma el segundo despido, pues la carta fue remitida a una dirección incorrecta, es obvio que la decisión judicial de declarar la improcedencia del despido verbal llevado a cabo el 30 de enero de 2007, se ajusta a las previsiones legales, por lo que procede desestimar el presente recurso.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "ZERÓN Y GARCÍA, S.L.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.2 de los de Elche de fecha 2 de julio de 2007 , en virtud de demanda presentada a instancia de DON Francisco ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.