Sentencia Social Nº 4099/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1614/2008 de 12 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04099/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102093, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001614 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Rodrigo

Recurrido/s: HOTELES TREBOL CANTABRIA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000078 /2008

SENTENCIA Nº: 4099/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. Luis Enrique

En OVIEDO a doce de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001614/2008, formalizado por la Letrada BEATRIZ DE LUIS GARCIA, en nombre y representación de Rodrigo , contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000078/2008, seguidos a instancia de Rodrigo frente a HOTELES TREBOL CANTABRIA S.A., parte demandada representada por la letrada ISABEL SIERRA ALONSO, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

Primero.- El actor, D. Rodrigo , prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de La empresa HOTELES TREBOL CANTABRIA SA, con la categoría profesional de Jefe de Cocina , realizando labores propias de su puesto de trabajo con centro de trabajo en Gran Hotel España, iniciándose la relación laboral en virtud de contrato de duración determinada de fecha 1 de abril de 2001, prorrogado en fecha 1 de octubre de 2001 y convertido en indefinido en fecha de 20 de marzo de 2002, percibiendo un salario bruto mensual de 2.261,88 € con prorrata de pagas extras fijándose el salario bruto diario en 75,44 € a efectos indemnizatorios. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.

Segundo.- En fecha de 3 de enero de 2008 el actor recibe comunicación de La empresa HOTELES TREBOL CANTABRIA SA, con el siguiente sentido literal:

Muy Sr. Mío:

Por la presente se le comunica que la Dirección de esta Empresa ha tomado la decisión de despedirle, con efectos al día de la fecha. Dicha decisión viene motivada por los siguientes hechos:

a) Su actitud constante y continua de malos tratos de palabra, abuso de autoridad, insultos y faltas graves de respeto a sus compañeros. Estos hechos han sido puestos de manifiesto a la dirección de la empresa, mediante diversas quejas tanto de personal correspondiente a otros departamentos como el suyo propio, que se concretan entre otros, en los siguientes hechos:

*El pasado día 13/12/07 tuvo una fuerte discusión con el Maitre Sr. Marcelina al que le dijo que era "subnormal y tonto", y con la camarera Sra. Teresa a quien le dijo "que ella no era nadie para dirigirse a el" teniendo que intervenir el propio Maitre llamándole la atención y pidiéndole que se comportase con respeto ante la actitud adoptada por usted respecto a ambos.

Asimismo durante dicha discusión procedió a tirar a la basura dos bandejas de pescado ya cocinadas, manifestando al Sr. Marcelina que usted hacía "lo que le daba la gana".

Igualmente el Maitre le recriminó que los pedidos y comandas para el restaurante los tenía que dar en perfecto estado y en tiempo adecuado, por ser practica habitual suya tardar más de lo estipulado en la preparación y elaboración de los platos con el consiguiente retraso de la comida y malestar de los clientes, a lo que usted le contestó que estaba "hasta los cojones de todo" siguiendo con todo tipo de improperios frente a la empresa y el personal que la compone, diciendo expresiones tales "sois todos una pandilla de inútiles, no valéis para nada", "esta empresa es una puta mierda", etc.

*Con fecha 15/12/07 se ha recibido queja de Dña Juan Ignacio , Jefa de compras, donde nos indica que "quiere hacer referencia al trato recibido por el mismo (es decir, por usted) por no ser el adecuado en el ámbito laboral dependiendo del estado anímico del mismo".

Las descalificaciones hacia esta persona son constantes, siendo la última el pasado día 31/12 que se refirió a la misma diciendo "me cago en mi puta madre, estoy hasta los cojones de todo".

b) Usted incumple sistemáticamente las normas de procedimiento fijadas por la empresa tanto para las peticiones de personal como de suministro, según queja recibida de otros departamentos, a los que ocasiona trastornos y complicaciones continuas. La última queja recibida en dicho sentido, se refiere al día 15/12/07, en que la Jefa de compras, Doña Juan Ignacio , nos indica que después de haberle manifestado tales aspectos en numerosas ocasiones, usted continúa haciendo caso omiso, por lo que se ve en la necesidad de formular queja expresa ante la Dirección del Hotel de tales hechos, indicándonos que dicha actitud provoca "continuos conflictos diarios entre mi departamento y el suyo".

c) Igualmente se ha recibido queja del Departamento de Personal de fecha 20/12/07, en la que el Sr. Gabriela , nos expone que usted incumple sistemáticamente el procedimiento de fijación de personal y horarios de su departamento, extremo al que usted viene obligado, con el consiguiente perjuicio para la empresa, que no puede tener un control cierto de los días y horas trabajados por dicho personal, e incluso no pudiendo controlar si se cumple la jornada laboral; perjuicios que también afectan a los propios trabajadores que desconocen con antelación suficiente sus turnos de trabajo. Estos hechos le han sido puestos de manifiesto en numerosas ocasiones por el Sr. Gabriela , habiendo hecho usted caso omiso a ello.

d) El pasado día 22/10/07 la Concejalia de Sanidad del Ayuntamiento de Oviedo, notificó a esta empresa las anomalías detectadas en la visita de fecha 19/10/07, referente al estado y situación de la cocina y alimentos que en la misma se contiene (presencia de huevos a temperatura ambiente, productos alimenticios en contacto con el suelo del almacén, el estado de conservación y mantenimiento de la cocina no adecuado, etc.) dando un plazo de 3 meses a los efectos de subsanar las misma. Puesto dicho hecho en su conocimiento, a fin de que procediera a tomar las medidas oportunas que subsanen tales deficiencias, usted ha hecho caso omiso a las mismas, así el pasado 26/12/07 se ha podido constatar, por inspección realizada por esta empresa, que no se han adoptado medida alguna, manteniendo la misma situación, con el consiguiente riesgo de una sanción administrativa ante la visita nuevamente de la inspección del Ayuntamiento de Oviedo para comprobar el estado de las deficiencias advertidas.

e) El pasado día 18/12/07 usted solicitó un cocinero de reserva para los días 30 y 31 de diciembre.

En la mañana del 30/12/07 pese a tener solicitado personal de refuerzo, convoca a sus ayudantes de cocina Nieves y Pedro Enrique , para que acudan a trabajar aunque estaban en periodo de descanso.

Remitido por el departamento de personal, el cocinero Jose Ignacio (que usted había solicitado), y una vez que este procedía a incorporarse el día 30/12/07 a las 18:00 horas, le manifestó "que podía irse porque estaba todo hecho pero que le dijera al Jefe de Personal, Don. Gabriela que había realizado el trabajo a fin de que cobrar su salario correspondiente".

Ello ha supuesto por un lado, un gasto extra para la empresa al tener que abonar a las ayudantes de cocina horas extraordinarias, cuando no era necesario su presencia por haber sido contratado cocinero extra para ayudarle, por otro lado ha incitado a realizar un fraude a la empresa al manifestar a dicho trabajador que solicitase el cobro de su salario por un trabajo no realizado.

f) De 3 al 8 de diciembre de 2007, este hotel tenía organizadas una Jornadas Gastronómicas de carne de ciervo y castañas, lo que implica su inexcusable asistencia y, pese a ello, usted el pasado día 1 de diciembre a las 02:16 horas, envió un correo electrónico a D. Gabriela y a D. Jose Ignacio (Jefe de Personal y Director General de Hoteles Trebol Cantabria), siendo usted conocedor de dicho personal de administración no trabaja los fines de semana, en el que solicitaba vacaciones entre los días 3 al 9 de diciembre.

Con fecha 1/12/07 a las 09:52 horas, le fue remitido correo electrónico por Don. Jose Ignacio denegando dichas vacaciones entre los días 3 y 5 de diciembre, por ser los días de mayor afluencia de público y por tanto ser preciso su presencia, indicándole igualmente que su petición no estaba realizada en tiempo y forma correcta.

A pesar de dicha denegación usted se ausentó pasando a disfrutar sus vacaciones.

Ante la gravedad de todos los hechos acontecidos, con un evidente fraude y deslealtad para la empresa, provocación de riñas y pendencias con el resto de sus compañeros, malos tratos de palabra y faltas graves de respeto y consideración tanto hacia la empresa como hacia sus compañeros, no cumplimiento de las normas y protocolos de la empresa a los que como jefe de departamento viene obligado, desobediencia de las ordenes recibidas, hechos que usted viene realizando reiteradamente a pesar de las advertencias y comunicaciones correspondiente en tal sentido, es por lo que a tenor de lo establecido en el Art. 54.b), c) del Estatuto de los Trabajadores , y siendo su conducta constitutiva de faltas laborables Graves, según el Art. 42.7,8,10,15,18 y Muy Graves del Art. 43.2,6 y 8 del Convenio Colectivo de Hostelería de Principado de Asturias, es por lo que, en base al Art. 44.c).2 del citado Convenio Colectivo, la Dirección de esta Empresa ha tomado la decisión de despedirle, procediendo a la extinción del contrato de trabajo que le vinculaba con nosotros al día de la fecha.

Le rogamos nos devuelva el duplicado de la presente carta a los únicos efectos de acreditar su recepción.

Tercero.- En fecha 20 de diciembre de 2007 D. Gabriela Jefe de Personal remite carta al Sr. D. Jose Ignacio en los siguientes términos:

Quiero reiterarle, esta vez de manera formal los continuos problemas que están dándose con el trabajador de esta Empresa D. Rodrigo y que están afectando no solo a mi departamento sino también a otros departamentos.

- No realiza el procedimiento que existe en esta empresa para hacer la solicitud de personal extra ni de los pedidos y compras.

- No confecciona los horarios del personal de su Departamento, con locuaz estos trabajadores desconocen su horario hasta la víspera o dos días antes (mes han protestado en numerosas ocasiones por ello), incluso les cambia los turnos días de descanso sin preavisarle con tiempo suficiente (les llama por teléfono a su casa para que acudan al hotel); y todo ello sin comunicar después de este Departamento dichos cambios. Todo ello, está ocasionando problemas en mi Departamento ya que no podemos llevara control de las horas, días o festivos que trabaja el personal.

Los conflictos con otros Departamentos son también constantes.

Todo ello esta produciendo una situación de malestar general, de falta de control de muchos aspectos y que la planificación y organización sea imposible de realizarse.

Le rogaría que intentase solucionar esta situación, pues lamisca se esta volviendo insostenible.

En la confianza de que esta petición sea atendida a la mayor brevedad posible, le saluda atentamente.

Cuarto.- En fecha 15 de diciembre de 2007 Dª Juan Ignacio Jefe de compras envía a la Dirección del Hotel escritos con el siguiente sentido literal:

El motivo de la presente es mostrar mi disconformidad como responsable del departamento de compras con el jefe de cocina, Rodrigo .

Paso a enumerar los motivos:

- No cumplir con los manuales e procedimiento que establece la empresa provocando así continuos conflictos entre mi departamento y el suyo.

- Quiero hacer referencia al trato recibido por el mismo, por no ser el adecuado en el ámbito laboral, dependiendo del estado anímico del mismo.

- Después de reiterados avisos de palabra y al ver que no surge ningún tipo de efecto emito la presente, para que e Jefe de Personal tome cartas en el asunto, porque en estas condiciones no puede trabajar.

Quinto.- En fecha 22 de octubre de 2007 se emitió informe por los servicios Médicos del Ayuntamiento de Oviedo en los siguientes términos:

La Concejalía de Sanidad viene realizando las reglamentarias inspecciones de Comedores Colectivos de finalidad comercial, categoría en la que esta incluido su establecimiento Gran Hotel España, sito en la C/ Jovellanos nº 2 y por la que se ha realizado la correspondiente visita de inspección el día 19 de octubre de 2007 (Acta nº 10123).

En dicha visita de inspección, se cumplimenta el protocolo de Establecimientos de Restauración colectiva de la Agencia Estatal de Sanidad Ambiental y Consumo, para cumplimento de la normativa incluidas en los RR.DD 3848/2000, 1254/1991, 2207/1995,202/2000, el Decreto Autonómico 8/2002 y el Reglamento (CE) nº 852/2004, así como los estándares contenidos en el manual de Gestión de Calidad ISO 9001 :2000, según la norma UNE-EN ISO 9001:2000, de aplicación en esta Sección

Tras el análisis realizado la situación actual del establecimiento, se han detectado las siguientes anomalías:

- Presencia de huevos a temperatura ambiente.

- Ausencia de cubrecabezas en una de las cocineras.

- Cajas de cartón en arcón congelador y exceso de hielo.

- Falta jabón en vestuarios de hombres y de mujeres, así como papel de un solo uso en vestuario de hombres.

- Productos alimenticios en contacto con el suelo del almacén.

- Ausencia de dosificador de jabón y papel de un solo uso en zona de barra.

- Faltan todos los registros del Sistema APPCC, salvo los que corresponden al plan de limpieza de los baños.

- Se deben recoger muestras testigo de los platos preparados cuyos componentes pueden suponer riesgo de contaminación.

- El estado de conservación y mantenimiento de la cocina no es el adecuado.

Con estos datos, en el antes Protocolo de Restauración Colectiva el establecimiento recibe catalogación de "Insatisfactorio".

Por todo lo anterior proponemos

1. Conceder un plazo de tres meses para presentar en las dependencias de esta Sección de Servicios Médicos Municipales la documentación completa de la instauración, funcionamiento y registros de un mes consecutivo del Programa Autocontrol de puntos Críticos (Sistema APPCC) en cumplimiento del R.D. 3484/2000 .

2. Comunicar al interesado las anomalías detectadas, señalándose que deberán ser corregidas para posterior inspecciones.

Sexto.- Por regla general el actor no rellena los Formularios (como el de control de horarios del personal del Departamento de cocina) ni realiza los pedidos ni en el tiempo ni a través del procedimiento que le marca la empresa, lo que conlleva disfunciones en el desarrollo del trabajo de otros departamentos como el de Compras y el de Personal, con las consiguientes tensiones con los Jefes de los citados departamentos, a los que dificulta su trabajo.

Séptimo.- El día 13/12/07 el actor tuvo una discusión con el Maitre Don. Marcelina al que le dijo que era "subnormal y tonto", y con la camarera Doña. Teresa a quien le dijo "que ella no era nadie para dirigirse a el" teniendo que intervenir el propio Maitre llamándole la atención y pidiéndole que se comportase con respeto ante la actitud adoptada por usted respecto a ambos. Asimismo durante dicha discusión procedió a tirar a la basura dos bandejas de pescado ya cocinadas. El trato con Maitre Don. Marcelina y con la camarera Doña. Teresa es desabrido y hosco.

Octavo.- En pedido del día 18 de diciembre de 2007 el actor manifestó que se necesitaba extras para el día 30 y 31 de diciembre. Fue remitido por el Departamento de personal, el cocinero Jose Ignacio , y una vez que este procedía a incorporarse el día 30/12/07 a las 18:00 horas, le manifestó "que estaba todo hecho y le dijo que acudiera al Jefe de Personal, Don. Gabriela para que le abonara la jornada realizada.

Noveno.- A partir de septiembre de 2007 el actor cobraba en nóminas por el concepto de Incentivos.

Décimo.- En el Restaurante Las Postas del Hotel España se anunciaron Jornadas Gastronómicas de carne de ciervo y castañas del 3 al 8 de diciembre.

Undécimo.- En fecha de 1 de diciembre de 2007 a las 3:16 horas el actor envía correo electrónico a la Dirección del Hotel España solicitando disfrutar vacaciones desde el día 3 hasta el día 9 de diciembre de 2007, siendo 7 los días a disfrutar. La Dirección del Hotel Jose Ignacio envía correo electrónico al actor el sábado 1 de diciembre de 2007 a las 10:52 horas con el siguiente sentido literal: Por lo que veo las jornadas gastronómicas no cuentan en tu agenda como hecho representativo dentro de nuestra restauración. Como jefe de cocina que eres, sabes perfectamente que esto no es lo correcto, y menos solicitarlas 2 días antes de que empiecen las jornadas. Las vacaciones están denegadas los tres primeros días (3,4 y 5 de diciembre) ya que son los que se prevé una mayor afluencia. Un saludo.

Duodecimo.- El Art. 43 del Convenio Colectivo de Hostelería tipifica las faltas muy graves lo que aquí interesa:

1. Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar en el periodo de un mes, diez altas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un año.

2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el trato con los trabajadores o cualquiera otra persona al servicio de la empresa o en relación de trabajo con ésta, o hacer en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella.

6. Los malos tratos de palabra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.

8. Provocar u originar frecuentes riñas o pendencias con los demás trabajadores.

Decimotercero.- El actor interpuso papeleta de conciliación presentada en fecha 10 de enero de 2008, celebrándose el acto, el día 23 de enero de 2.008 con el resultado de Intentado y si efecto. En fecha de 29 de enero de 2.008 se formula la presente demanda.

Decimocuarto.- El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda de despido, recurso que es impugnado por la empresa demandada.

El recurso contiene un primer motivo en el que al amparo del art.191 b) LPL tras indicar que en los ordinales tercero, cuarto y quinto se recogen textualmente las cartas que dice haber remitido el jefe de personal y la jefa de compras a la dirección del hotel y se transcribe textualmente la fotocopia del informe emitido por los servicios médicos del Ayuntamiento de Oviedo referida a una inspección de la concejalía de sanidad, postula que tras los hechos relatados se añada un hecho probado sexto en que se haga constar que de las comunicaciones reseñadas en los anteriores no consta notificación alguna escrita al trabajador en donde se pongan en conocimiento las diferentes quejas y que tampoco consta su firma como jefe de cocina que era mostrando su conformidad con dicho informe ni tampoco que se le haya notificado el mismo por la dirección de la empresa y de otro lado tampoco consta el plazo de tres meses que se dice haber dado los servicios sanitarios para subsanar aquellas anomalías detectadas de la que lo único que señala la documental es que deberán ser corregidas para posteriores inspecciones ya que dicho plazo lo fue para aportar documentación completa de la instauración del programa de autocontrol de puntos críticos

El motivo no resulta atendible por cuanto de un lado no cita el documento en que se apoya su pretensión revisoria, de otro contiene valoraciones jurídicas que no tienen cabida en un relato fáctico y, en fin, trata de introducir hechos no probados, es decir, de afirmaciones relativas a que no ha quedado acreditado un determinado extremo lo que constituye una categoría distinta de los hechos negativos sin que sea dable admitir la inclusión en el relato fáctico de hechos no probados ya que los mismos no cumplen función procesal alguna al limitarse a afirmar que un extremo no ha quedado acreditado, ni son conceptualmente hechos probados pues en ellos no se reseña ningún extremo que haya sido probado lo que implica que su inclusión en el relato histórico no está justificada por lo que procede desestimar este primer motivo de recurso

SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal alega el recurso que existe una errónea valoración de la prueba documental que obra a los f. 64 y 66 de los autos referida al envío de un email solicitando las vacaciones para unos determinados días del mes de diciembre, interesando que se diga allí que no consta el envío de dicho email por la empresa ni su recepción por el trabajador que además trabajó los días 1 y 2 y todo el mes de diciembre una vez concluidas las vacaciones sin ser amonestado ni advertido de su presunto incumplimiento, motivo este que debe correr igual suerte desestimatoria que el anterior y por las mismas razones pues no hay cita de documentos que demuestren el error denunciado y se introducir hechos no probados

Por ultimo solicita que en el hecho probado duodécimo que transcribe cuatro de los apartados del art.43 del convenio colectivo de hostelería se suprima el primero de ellos dado que la empresa no le imputa en la carta de despido las faltas de asistencia al trabajo cosa que hace la juez en la sentencia, motivo que debe decaer sin habida cuenta de que la referencia en el relato fáctico a una norma como es un convenio colectivo ha de tenerse por no puesta.

TERCERO.- Por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art.58 ET en relación con el 40 del convenio colectivo, del 54-1 ET en su relación con el 39 del convenio así como la doctrina gradualista sentada por el TS, citando al efecto la de de 20-2-91

Alega en síntesis el recurso que las faltas graves serán notificadas por escrito al trabajador lo que no consta que se hiciera en este caso, a continuación sostiene que la juez omite en la sentencia las contradicciones en que cayeron los testigos así como las relaciones de parentesco entre los mismos que evidencian la existencia de un clima de tensión entre los mismos y añade que en su opinión se declara la procedencia del despido sin fundamento legal por que la conducta del trabajador puede ser sancionada pero no con la sanción mas grave que prevé el ordenamiento laboral.

En el segundo motivo de censura jurídica alega la vulneración de lo dispuesto en los arts. 54-2 b) y d) ET en relación con el cuadro de faltas tipificadas en el convenio colectivo así como la jurisprudencia aplicable indicando respecto al informe del Ayuntamiento de Oviedo que no se impone sanción alguna a la empresa pues solo se le otorga un plazo de tres meses para aportar documentación, que siendo el actor jefe de cocina no se requiere su presencia para la visita si ni se le pone en conocimiento con posterioridad y que en todo caso de entender que se trata de una falta imputable al actor esta sería grave y estaría prescrita al haber transcurrido mas de 20 días desde el informe del Ayuntamiento no constando amonestación. De otro lado tampoco tendrían encaje los hechos en la causa de de despido del art. 54-2 d)ET ya que el convenio considera falta grave el descuido importante en la conservación de los géneros y que la reiteración en esta conducta se considerará muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción que no es el caso, si a ello unimos que el actor llevaba mas de siete años prestando servicios en el hotel sin que le haya impuesto sanción alguna o haya sido objeto de denuncias o quejas de los clientes ni se han incumplido las normas de calidad antes al contrario el establecimiento tiene otorgado el plan de excelencia turística, es claro a su juicio que por esta causa el despido debe declararse improcedente

En cuanto a la solicitud de un cocinero extra para la víspera de nochevieja, que finalmente solo fue necesario durante una hora alega el recurso que se había hecho una previsión sobre un presumible ajetreo en ese día, sin que lo ocurrido sea imputable al actor sino que obedeció a una deficiente organización del trabajo imputable a la empresa.

Finalmente denuncia la infracción del art. 38 ET en relación con el 17 del convenio y con el 54-1 ET alegando al efecto que el actor con el visto bueno del director del hotel planificó las vacaciones del personal de cocina y una vez pactadas y con exclusión de los periodos de mayor actividad las partes no pueden modificar el periodo previamente concertado ni obligar a la otra a alterarlo y seguidamente llama la atención sobre el hecho de que la empresa no aportara al juicio el calendario vacacional al que le obliga la normativa, donde constarían las de los diferentes empleados que las fueron disfrutando de manera sucesiva y añade que la conducta del actor no puede considerarse como justificativa del despido sino como ejercicio responsable de una facultad de la que era acreedor desde que las partes fijan dicho calendario y ello unido a que el trabajador regresó de las vacaciones y permanece en su puesto de trabajo sin que nadie le diga nada, entiende que es un acto propio de la empresa, sin que a ello se oponga la circunstancia de que la empresa manifestara su oposición en el momento inmediatamente anterior al comienzo de aquel descanso pues la buena fe preside las relaciones entre las partes (art. 20 -2 ET ) de la que deriva la satisfacción del interés del otro sujeto de la relación laboral en la medida en que no atente a un beneficio propio.

Concluye alegando que la sanción de despido es improcedente por desproporcionada dadas las circunstancias concurrentes pues aceptando aún por hipótesis que el trabajador comenzó a disfrutar sus vacaciones con oposición de la empresa no quedó acreditado que aquellas no le habían sido antes autorizadas e insiste en que a tal efecto es prueba decisiva la existencia de un calendario vacacional, prueba que obraba en poder de la empresa y que por tanto era de fácil aportación.

En cuanto a este último punto cabe señalar con el escrito de impugnación del recurso que la parte actora si entendía que dicha prueba documental era trascendente para la defensa de sus intereses bien pudo proponerla al amparo del art. 94-2 LPL y requerir a la empresa para su aportación de la misma forma que solicitó en la demanda por medio de otro si que la empresa aportase al juicio las nominas de salarios y el contrato de trabajo.

Dicho esto resta añadir que por lo que respecta a la aplicación de la llamada teoría gradualista, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias en las que se señala que para la consideración jurídica y gravedad de los hechos constitutivos de desobediencia, y en general de las faltas cometidas por los trabajadores, se hace necesario acudir a las exigencias que legal y jurisprudencialmente se entienden necesarias para conceptuarla como causa de despido.

De este modo, se requiere la concurrencia de un triple requisito: 1ª) La injustificación o ausencia de causa en la medida en que el empresario ejercita el poder de dirección de manera regular, 2ª) La gravedad de la desobediencia, que es exigida con carácter general para todos los incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido, 3ª) La culpabilidad, entendida como el conocimiento doloso o el actuar imprudente en la realización de la conducta infractora y de otra parte el actor queda sujeto al deber de obediencia a las órdenes de la empresa que se deriva de los artículos 5. a) y c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 20.1 y 54.2 .b) del mismo texto legal, sin que sea aceptable el «ius resistentiae», sino excepcionalmente, cuando la orden recibida atente a la dignidad del trabajador, sea abusiva en extremo o bien totalmente contraria a las mismas exigencias laborales, rigiendo en caso contrario el principio consagrado por la jurisprudencia laboral «solve et repete», según el cual el trabajador no puede desatender, bajo pretexto de improcedencia, las órdenes de quien en la empresa tiene el poder de cursarlas en razón a la facultad de dirección que le incumbe, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, sin perjuicio de reclamar ante los organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos, con las excepciones dichas en cuanto a que si el empresario se excede de los límites de autoridad que tiene marcados por las normas legales, puede en tal caso el trabajador desobedecer legítimamente, sus órdenes, sin incurrir en infracción. Ahora bien siendo ello cierto, tampoco puede desconocerse que en numerosas sentencias del Tribunal Supremo se ha entendido, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (SSTS 28 febrero y 6 abril 1990 y 16 mayo 1991 . Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 , entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5 .a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

Pues bien, en el presente caso resulta que el demandante a las 3,16 horas del 1 de diciembre de 2007 envió un correo electrónico a la dirección del hotel en el que prestaba servicios como jefe de cocina, solicitando disfrutar vacaciones del 3 al 9 de diciembre, en total siete días, y la empresa a las 10,52 horas de ese mismo dia le hace saber que estando anunciadas en el restaurante del hotel unas jornadas gastronómicas de carne de ciervo y castañas los días 3 al 8 de diciembre le deniega las vacaciones para los tres primeros días ya que son los que se prevé una mayor afluencia sin que el actor se presentara a su puesto de trabajo, de modo que nos encontramos ante una actitud deliberada de incumplimiento de una orden empresarial expresa, legítima, clara y adecuadamente comunicada a la trabajador a lo que debe añadirse con la sentencia de instancia que este sabia lo que la empresa ponía en juego en la semana de dichas jornadas, el prestigio, el crédito y el buen hacer, habiendo puesto en manos del actor como jefe de cocina su confianza en la expectativa de que el resultado de las mismas supondría un reclamo para el restaurante y con vistas a futuros eventos, por tanto, la actitud del recurrente que no obstante conocer la negativa empresarial a conceder solo una parte del permiso, decide por su propia cuenta ausentarse durante los días que tenía solicitados, supone un desprecio del poder de dirección empresarial y una flagrante infracción del deber de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, que contempla el artículo 5, c) del ET . Por todo lo expuesto, la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia al declarar la procedencia del despido no ha vulnerado precepto alguno de los invocados y resulta ajustada a derecho, lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto contra ella sin necesidad de analizar el resto de los motivos alegados y a su confirmación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Rodrigo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra Hoteles Trébol Cantabria S.A., sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.