Sentencia Social Nº 41/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5332/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005332/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00041/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

Recurso de Suplicación nº 5332/09

Sentencia nº 41/2010

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En MADRID, a veintidós de Enero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5332/2009, interpuesto por la empresa PROSECO, S.A. (PROTECCION SERVICIOS CONTROLADORES, S.A.), contra la sentencia dictada en 9 de julio de 2.009 por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de MADRID, en los autos núm. 392/09, seguidos a instancia de DON Salvador , contra la empresa recurrente, sobre despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Salvador , ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada con las siguientes circunstancias personales:

Antigüedad: 26.1.2008.

Categoría profesional: Auxiliar Servicios Mantenimiento. Salario mensual: 761,60 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En fecha de 27.3.2009 recibe carta de despido del siguiente tenor literal:

"Muy Sr. mío:

Por la presente le comunicamos que la Dirección de esta empresa ha decidido despedirle con efectos del día de hoy 27 de marzo de dos mil nueve, debido a que considera que no es necesario que siga prestando sus servicios para la misma.

A1 mismo tiempo, y tal y como dispone el, artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , esta empresa pone a su disposición, previa entrega de la uniformidad y material en su poder, la correspondiente liquidación por saldo y finiquito, detallándose por concepto, cantidades y demás emolumentos devengados por Vd. hasta la fecha de extinción de 1a relación laboral, en el documento que se adjunta a esta carta, comunicándole a su vez, que en dicha carta liquidación, está incluida la indemnización de cuarenta y cinco días por año de servicio de trabajo, reconociendo la empresa en este acto la improcedencia del despido. Siendo el importe de la citada indemnización de MIL NOVENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y DOS CTMOS. (1.092,42 Euros).

Con el ruego de que firme el presente escrito, atentamente."

El actor firma el recibí con el "NO CONFORME" (documento n`1 parte demandada).

TERCERO.- En la misma fecha (27.3.2009) se formaliza y se firma por el actor documento de Liquidación, Saldo y Finiquito, en el que se incluye la cuantía de 1.092,42 euros, en concepto de indemnización (documento n° 2 parte demandada).

CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.

QUINTO.- En fecha de 21/4/2009 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Salvador contra PROTECCION SERVICIOS CONTROLADORES SA (PROSECO S.A.), en materia de despido, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que le ha sido efectuado al trabajador, condenando a la empresa demandada a que opte en el plazo de cinco días por su readmisión en igualdad de condiciones a las que venía disfrutando con anterioridad a ser despedido o le abone una indemnización fijada en 1.332 Euros; así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (27/3/2009) hasta la notificación de la presente sentencia a la empresa demandada a razón de 25,38 Euros/día sin perjuicio de los descuentos que procedan conforme al art. 56.1 b) del ET o en supuestos de suspensión de la relación laboral al amparo del art.45 del E.T .

Procederá en su caso la compensación con la indemnización ya percibida en el recibo de saldo y finiquito".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/10/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/01/2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso no se ha producido incidencia alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, tras acoger la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra la empresa PROSECO, S.A. (Protección Servicios Controladores, S.A.), declaró la improcedencia del despido del actor ocurrido en 27 de marzo de 2.009, reconocimiento que, por otra parte, dicha sociedad ya había realizado en la misma comunicación extintiva, condenando a esta última a "que opte en el plazo de cinco días por su readmisión en igualdad de condiciones a las que venía disfrutando con anterioridad a ser despedido o le abone una indemnización fijada en 1.332 Euros, así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (27/3/09) hasta la notificación de la presente sentencia a la empresa demandada a razón de 25,38 Euros/día sin perjuicio de los descuentos que procedan conforme al art. 56.1 b) del ET o en supuestos de suspensión de la relación laboral al amparo del art. 45 del ET". Recurre en suplicación la mercantil traída al proceso instrumentando cinco motivos, uno de ellos, concretamente el tercero, sin adecuado encaje procesal, lo que no es óbice para su examen, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de lo sucedido, mientras que los demás -dice la recurrente- lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.- Una precisión previa: razones de lógica jurídica imponen que comencemos el examen del recurso por el tercero de sus motivos, en el que la empresa, con inapropiado amparo adjetivo, denuncia la infracción de los artículos 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, trayendo, asimismo, a colación como vulnerado, ya en su desarrollo, el artículo 24.1 de la Constitución. En realidad, de lo que el motivo se queja es de un quebrantamiento formal causante de indefensión, para lo que sostiene que la sentencia recurrida incurrió en incongruencia extra petitum. Su argumento es éste: lo que el actor pretendía en la demanda rectora de autos era que se le fijase una indemnización por despido improcedente en cuantía de 1.286,31 euros, en lugar de los 1.092,42 euros que, en tal concepto, fueron puestos a su disposición y abonados por la empresa. Sin embargo, en la parte dispositiva de la sentencia el Juez a quo estableció por ese concepto la cantidad de 1.332 euros. En palabras del propio motivo: "(...) No es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas y las cantidades reclamadas lo fueron, por otras distintas (sic)". Este motivo tiene que decaer.

TERCERO.- Tiene dicho la jurisprudencia que: "Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico, que no jurídico, de la acción que se ejercita" (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ). Mencionar, asimismo, la doctrina constitucional recogida, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo , según la cual: "La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso-administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes (SSTC 14/1984, 191/1987, 144/1991 y 88/1992 )", añadiendo, a continuación, que: "El primero y principal de los elementos a manejar en un análisis comparativo es la parte dispositiva de la sentencia y sólo ella. Como tal hay que entender, con nuestras normas procesales y orgánicas a la vista, el fallo, según el artículo 372, número 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo contenido aparece previsto en los artículos 359 y 360 para tal jurisdicción matriz y en el 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , diseño que a su vez ratifica el artículo 248.3 de la Ley Orgánica reguladora del Poder Judicial", para finalizar poniendo de relieve que: "A tal respecto, no conviene olvidar que la congruencia exigida por la Ley no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses (demanda, contestación, recursos o alegaciones en general) donde se contienen las argumentaciones respectivas. Tampoco exige una subordinación del fallo o parte dispositiva a la formulación de las peticiones contradictorias de los litigantes. En definitiva, esta característica extrínseca de la resolución exige nada más, pero nada menos, que el Juez decida todas y cada una de las cuestiones controvertidas, explícitamente en principio, o al menos implícitamente".

CUARTO.- Pues bien, ninguno de tales desajustes concurre en el supuesto enjuiciado. Si se lee con detenimiento la demanda, se comprueba que el motivo fundamental de oposición esgrimido por el actor frente al despido que su empleador acordó en 27 de marzo de 2.009 radica, precisamente, en su disconformidad con el importe de la indemnización puesta a su disposición y que, finalmente, le fue satisfecha. Lo que sucede es que la indemnización legal por despido improcedente, concepto a que hace méritos el artículo 56.1 a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , es un mínimo de derecho necesario de carácter absoluto, de suerte que, reconocida unilateralmente la improcedencia del despido por el propio empresario, o bien, declarada la misma en sede judicial, las partes carecen de poder de disposición sobre su montante, que, en todo caso, habrá de respetar los parámetros establecidos legalmente. Por ello, la cuantificación de la indemnización que el trabajador hace en su demanda era innecesaria, habida cuenta que habrá que estar siempre a la que resulte de aplicar las variables consistentes en el abono de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades". En suma, ninguna incoherencia cometió la sentencia de instancia al aplicar dichos valores numéricos en atención a la antigüedad y salario regulador del despido que lucen en la versión judicial de los hechos, y teniendo en cuenta, a su vez, la jurisprudencia a cuyo tenor el resto de días que no alcance una mensualidad completa debe computarse como tal a los efectos que venimos examinando (por todas, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.007 , dictada en función unificadora). El motivo que nos ocupa debe, pues, correr suerte adversa.

QUINTO.- Por su parte, el motivo inicial, encaminado, como ya dijimos, a censurar errores in facto, postula la modificación del hecho probado tercero de la resolución combatida, que dice así: "En la misma fecha (27.3.2009) se formaliza y se firma por el actor documento de Liquidación, Saldo y Finiquito, en el que se incluye la cuantía de 1.092,42 euros, en concepto de indemnización (documento nº 2 parte demandada)", redacción que pretende sustituir por esta otra: "En la misma fecha (27.3.2009) se formaliza y se firma por el actor un documento de Liquidación, Saldo y Finiquito, por un importe de 2.387,39 ? en el que se incluye la cuantía de 1.092,42 euros, en concepto de indemnización y cuyo importe percibe en su totalidad y en metálico, firmando al efecto el correspondiente documento de finiquito en donde claramente se refleja que, no tiene nada más que reclamar y no se alega a lo largo del procedimiento vicio del consentimiento. En el mismo acto, se le hizo entrega de cuanta documentación requirió para presentar ante el Servicio Público de Empleo (INEM) a efectos de regularizar su situación de desempleado", para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios 17 a 22 de las actuaciones. Tal petición novatoria tiene que decaer por diversas razones.

SEXTO.- Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancia: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

SEPTIMO.- Como expusimos, varias son las razones que llevan al fracaso de este motivo. En efecto, aparte de que el hecho probado que trata de alterarse describe con suficiencia y claridad la realidad de lo acaecido el 27 de marzo de 2.009, lo cierto es que los datos que la recurrente quiere añadir en relación con la documentación facilitada al trabajador para que pudiera lucrar prestaciones por desempleo carecen, si bien se mira, de cualquier relevancia para el signo del fallo. Además, los documentos que sirven de soporte al motivo no son útiles para sentar de forma indubitada algunos de los extremos incluidos en la redacción propuesta; así, por ejemplo, el relativo a que el pago de la liquidación de haberes y partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones, así como de la indemnización por despido improcedente, se materializase por la empresa mediante entrega de dinero en efectivo, pues se trata de dato que no se deduce de tales documentos, mientras que otras afirmaciones, tales como la atinente a que en ese mismo acto el demandante percibió en su totalidad el importe líquido que aparece reflejado en el documento de saldo y finiquito, o sea, 2.387,39 euros, suma que, hemos de insistir, también comprendía la ofrecida como indemnización por despido improcedente de 1.092,42 euros, resultan, en realidad, hechos contestes y así se deduce de la sentencia recurrida. En este sentido, al final del fundamento único de su sentencia, el Juzgador a quo señala con innegable valor fáctico que: "(...) el recibo de finiquito, en el que se incluye la indemnización por despido del actor, y se le abona conjuntamente con el resto de conceptos liquidatorios (...)". Tampoco cabe admitir las valoraciones recogidas en la redacción que se ofrece en lo que atañe a la voluntad del trabajador al suscribir tan repetido documento. Por consiguiente, este primer motivo tampoco puede prosperar.

OCTAVO.- El ordenado como segundo, en el capítulo realmente dedicado a evidenciar errores in iudicando, trae a colación como conculcado el artículo 56.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 1.176 del Código Civil. Su discurso argumentativo es sencillo, y pivota sobre un único eje: mantener que, una vez que la recurrente reconoció de modo expreso el mismo día en que notificó al trabajador su despido, o sea, el 27 de marzo de 2.009, la improcedencia de la citada decisión extintiva, por mucho que no llegase a depositar en sede judicial la indemnización legal por dicho concepto, ello se debió a que, como vimos -y no se cuestiona-, le abonó en ese mismo acto el monto indemnizatorio que, a su entender, le venía atribuido, lo que, continúa diciendo, equivale a haber observado suficientemente los requisitos que exige el precepto estatutario que considera violentado, el cual, según la empresa, debió desplegar por ello la eficacia limitativa e, incluso, exoneratoria del abono de los salarios de tramitación a que se dirige el mandato recogido en él.

NOVENO.- No lo entendió así el Magistrado de instancia, para quien la empresa obvió "los trámites referidos en el art. 56.2º del ET ", basando esta conclusión en la doctrina que luce en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2.006 , que se remite a la anterior de 25 de mayo de 2.005, ambas igualmente unificadoras. Sin embargo, esta doctrina se refiere a supuesto dispar del que se somete a nuestra consideración, por cuanto que tales pronunciamientos guardan relación con el pago de la indemnización por despido improcedente mediante transferencia bancaria, siendo así que el criterio doctrinal difiere radicalmente si aquél se llevó a cabo bien en metálico, bien por cheque bancario, en el mismo acto de entrega al trabajador de la comunicación extintiva con reconocimiento expreso de la improcedencia del despido. Así se desprende de la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 25 de marzo de 2.009 , también unificadora, que dice: "(...) Es de reiterar la doctrina establecida sobre la entrega de indemnización mediante cheque bancario en el momento de reconocer la improcedencia del despido. Así, la sentencia de 22 de enero de 2008 , con igual sentencia de contraste de la que se aceptó la contradicción por tratarse de un supuesto de cheque bancario, afirmaba que: 'Es cierto que esta Sala en su sentencia de 21-03-2006 con cita en la sentencia de 25-05-05 - declaró que: 'El artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores comienza supeditando la extinción del contrato de trabajo en la fecha misma del despido a, entre otros requisitos, que el empresario ofrezca la indemnización 'depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste'. Literalmente establece la norma como único método de poner la indemnización a disposición del trabajador su depósito judicial. Así lo reitera el párrafo siguiente del precepto al limitar los salarios de tramitación 'desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna', siempre que el trabajador hubiera aceptado la indemnización o el despido se declare improcedente si no la hubiera aceptado', por tanto, se añadía 'transferencia bancaria de la indemnización a la cuenta corriente del trabajador no sólo carece de previsión normativa, ni siquiera indirecta o tácita, como método alternativo de poner aquélla a disposición del trabajador, en lugar de proceder a su depósito judicial, sino que debe entenderse que el legislador ha querido garantizar de esta única forma el cumplimiento de la requerida actuación de la empresa, con certeza de su fecha y con la concesión al trabajador de las opciones de contestar a través del Juzgado o por otro medio su aceptación o rechazo, o no contestar, y recoger la indemnización o mantenerla en depósito a su disposición, sin necesidad de actuar en distintos términos y mediante alguna gestión bancaria'".

DECIMO.- La expresada sentencia sigue proclamando que: "(...) pero dicha doctrina, no es aplicable a supuestos de hecho como el contemplado en la recurrida, en donde el pago de la indemnización se hizo directamente y en metálico al trabajador, una vez que el empresario reconocía el despido improcedente, aceptándola éste que firmó el finiquito, existiendo por tanto un pago directo, que ingresó directamente en su patrimonio lo percibido, sin protesta alguna, dado, que como dice la sentencia recurrida, la alegación del recurrente de que firmó el recibo por estar coaccionado no está probado; estamos ante un supuesto alternativo al contemplado en el art. 56-2 del ET , que se refiere al reconocimiento de la improcedencia del despido, ofreciendo la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste, que hace innecesario el depósito judicial y su finalidad, al ingresar directamente la indemnización en su patrimonio, circunstancias que no se dan cuando el pago se hace por transferencia bancaria, como sucede en las otras sentencias de esta Sala antes citadas; lo contrario sería una interpretación formalista y literal del art. 56-2 ET , sin atender a la finalidad de la norma, contraria a lo que dispone el art. 3-1 Código Civil '. En fecha posterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2008 aplicó dicha doctrina a un supuesto de entrega mediante cheque bancario de la cantidad ofrecida. En el presente caso, el pago se efectuó mediante cheque bancario sin que conste dilación en la entrega ni discordancia con las cantidades ofrecidas y reflejadas en el recibo de finiquito. En coherencia con la anterior doctrina, reiterada en la S.T.S. de 6 de marzo de 2008 , deberá concluirse con la aceptación de que efectivamente, la sentencia recurrida infringió el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores en la interpretación restrictiva que del mismo efectuó, al no reconocer eficacia exoneradora del pago de los salarios de tramitación a la entrega de la indemnización mediante cheque bancario".

UNDECIMO.- Sentado cuanto antecede, y al hilo de la doctrina expuesta, puesto que en el caso de autos consta probado que la empresa, en el mismo acto de entrega al trabajador de la comunicación de despido el día 27 de marzo del pasado año, reconoció expresamente la improcedencia de dicha decisión extintiva, y le abonó, además, la indemnización por despido improcedente, amén de otros conceptos salariales de índole liquidatoria, firmando aquél el pertinente documento de saldo y finiquito -nótese que la disconformidad del demandante únicamente aparece reflejada en la comunicación extintiva, mas no en el aludido recibo-, es claro que tal pago, tanto si se efectuó en metálico, como mediante cheque bancario, tiene cabida en el precepto estatutario de cuya vulneración se queja el motivo y, por ende, fue hábil para producir los efectos exoneratorios que la recurrente reclama. En este punto sólo nos resta por dirimir el alcance jurídico de la diferencia que existe entre la indemnización satisfecha al actor por su empleador, en cuantía de 1.092,42 euros, y la fijada en el fallo de la resolución impugnada, por importe ésta de 1.332 euros, diferencia que asciende a un total de 239,58 euros. Pues bien, lo escaso de su cuantía, unido a las razones materiales que dieron lugar a la disensión suscitada, esto es, la discusión sobre el carácter salarial, o no, de determinados conceptos retributivos, y la conceptuación como mes completo de los días de prestación de servicios que no alcanzasen una mensualidad -posición ésta que el trabajador ni siquiera defiende en su demanda- llevan a concluir que estamos ante un error excusable y, por consiguiente, a que haya de entrar en juego la eficacia liberatoria de los salarios de trámite que la recurrente propugna, con acogimiento, en suma, del motivo.

DUODECIMO.- El siguiente -ordenado como cuarto-, ya que el tercero fue abordado en primer lugar, señala como vulnerado el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores . Se queja este motivo de la cuantificación que el iudex a quo hizo del salario regulador del despido, fijándolo en 25,38 euros al día o, en otras palabras, en 761,60 euros mensuales (ver hecho probado primero de la sentencia de instancia, que no es atacado). Para ello, aduce que, a tal efecto, tomó en consideración conceptos de carácter extrasalarial, tales como los pluses de transporte y vestuario. Desde luego, no es así, para lo que basta con examinar el recibo oficial de salario que obra al folio 5 de autos, sin perjuicio, por otra parte, de hacer notar que la empresa no ha tratado de revisar por el cauce procesal adecuado los parámetros de cálculo que llevaron al Juzgador a establecer la cuantía en cuestión. Además, hacer notar que el trabajador, amén del salario base y de la parte proporcional de pagas extraordinarias, conceptos cuya naturaleza salarial nadie cuestiona, lucraba cada mes otros complementos de igual índole, como, a guisa de ejemplo, el plus de nocturnidad, por lo que este motivo debe rechazarse.

DECIMOTERCERO.- El último, ordenado como quinto, sostiene la pretendida existencia de un "error en la apreciación de la prueba", mas sin especificar si fáctico o de derecho, ni concretar, en este último caso, cuál fuese el precepto legal que impusiera al Magistrado de instancia una valoración de la misma distinta de la que, al cabo, hizo. Tampoco menciona ninguna infracción jurídica sustantiva. En realidad, lo único que hace es fundamentar su discrepancia sobre el alcance otorgado por aquél al documento de saldo y finiquito signado en 27 de marzo de 2.009. Desde luego, éste, partiendo de la disconformidad que el actor mostró con su cese en la propia comunicación escrita de despido, no puede tener otra eficacia liberatoria que la que se limita a los conceptos económicos incluidos en él. Ahora bien, ya indicamos que la indemnización por despido improcedente es un mínimo de derecho necesario absoluto y, por tanto, indisponible para las partes, por lo que si la cuantía abonada acaba resultando inferior a la prevista legalmente nada impide que la diferencia existente pueda ser reclamada por el trabajador. Lo anterior hace que tampoco este motivo tenga éxito.

DECIMOCUARTO.- En definitiva, la estimación del segundo motivo conlleva el acogimiento en parte del recurso en los términos antes descritos, es decir, absolviendo a la empresa del abono de los salarios de tramitación, mas no así de la diferencia existente en la indemnización por despido improcedente, que asciende a 239,58 euros. Procede decretar, a su vez, la devolución a la recurrente del depósito que hubo de constituir como presupuesto de procedibilidad de la suplicación, así como de la diferencia entre la cantidad objeto de condena en la instancia y en esta sede, y sin que, finalmente, haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PROSECO, S.A. (PROTECCION SERVICIOS CONTROLADORES, S.A.), contra la sentencia dictada en 9 de julio de 2.009 por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de MADRID, en los autos núm. 392/09 , seguidos a instancia de DON Salvador , contra la empresa recurrente, sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos, también en parte, la resolución judicial recurrida, en el sentido de absolver a la demandada del pago al actor de los salarios de tramitación, manteniendo incólumes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, en lo relativo tanto a la declaración de improcedencia de su despido en 27 de marzo de 2.009, cuanto a la fijación de la indemnización por despido improcedente y, por ende, a la diferencia existente entre la que le fue satisfecha en cuantía de 1.092,42 euros y la que le corresponde percibir por importe de 1.332 euros, diferencia que asciende a un total de 239,58 euros. Se decreta, asimismo, la devolución a la recurrente del depósito que llevó a cabo como requisito de procedibilidad de la suplicación, así como de la diferencia entre la condena de instancia y la recaída en sede de suplicación. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000005332/09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia elpor el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.