Sentencia Social Nº 41/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1557/2007 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 1557/2007-RMR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ALICIA CATALÁ PELLÓN

A CORUÑA, VEINTIDOS DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001557 /2007 interpuesto por OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jesus Miguel . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000975 /2005 sentencia con fecha veinticinco de Mayo de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Jesus Miguel , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , figura afiliado el Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 , prestando servicios por cuenta de Vilanor SA, con la categoría profesional de encofrador.

SEGUNDO - La empresa Obrascón Huarte SA, encargada de la construcción de la obra de la plataforma del AVE, tramo Algemesí-Benifayó, en zona denominada Pérgola, subcontrató a la empresa Vilanor SA, para realizar obras de encofrado.

TERCERO.- El 14 de noviembre de 2004, Jesus Miguel y otros trabajadores se encontraban retirando piezas de encofrado.

Un trabajador que manejaba una máquina tubular procedió desde un nivel superior a retirar piezas de encofrado, estructura tubular de sustentación de las mismas en la pérgola, cuando una de las chapas de fenólico que se retiraban se cayó de la estructura, golpeando verticalmente en el suelo y después sobre el trabajador, que se encontraba retirándose de la zona en el nivel inferior en dicho momento, atrapándole el pié.

CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, practicó acta de infracción n° 566/05, calificando la infracción como grave y señalando como sujetos responsables a Vilanor SA y Obrascón Huarte Lamn SA, por infracción de lo dispuesto en el anexo IV parte A, punto 2 sobre estabilidad y solidez y anexo IV, parte C, punto 2, sobre caídas de objetos del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre .

QUINTO.- A consecuencia de lo anterior, la Inspección de Trabajo, interesó de la Dirección Provincial de Valencia del (NSS, mediante escrito que tuvo entrada el 22 de marzo de 2005, que se declarase la relación de causalidad entre las lesiones y la infracción de normas en materia de Seguridad e Higiene por el empresario, con la consiguiente imposición de un recargo en las prestaciones del 30%, en relación a las empresas Vilanor SA, y Obrascón Huarte Laín SA.

El 12 de julio de 2005, tiene entrada en la Dirección Provincial del INSS de Vigo, comunicación de la Dirección Provincial de Valencia adjuntado expediente de recargo de prestaciones, por estimar la competencia de la Dirección Provincial de Vigo.

El 15 de julio de 2005, tiene salida del INSS escrito en el que se solicita información en relación a la firmeza de la sanción impuesta, poniendo al mismo tiempo en conocimiento de los hechos a los implicados, dándoles el trámite de alegaciones.

El 21 de julio de 2005, se emite dictamen propuesta por el EVI, que es acogido por el INSS, dictándose resolución el 5 de septiembre de 2005, en la que se procede a la imposición de recargo del 30% a las empresas como responsables solidarias, que es notificada a Obrascón Huarte Laín SA el 12 de septiembre de 2005.

SEXTO - El trabajador actuaba bajo la dirección del encargado de Vilanor SL, habiéndose entregado por Obrascón a Vilanor, información en relación al procedimiento de montaje y desmontaje de cimbra en los pasos superiores y pérgolas, celebrándose reuniones de vigilancia de preventiva de la obra.

El trabajador por resolución de 7 de noviembre de 2005, fue declarado en situación de incapacidad permanente total.

SÉPTIMO.- Disconforme el actor interpuso reclamación previa el 5 de octubre de 2005, que fue desestimada con lo que quedó agotada la vía administrativa.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda que en materia de RECARGO DE PRESTACION ha sido interpuesta por la empresa OBRASCON HUARTE LAIN, S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONTRA D. Jesus Miguel , y contra VILANOR, S.A., absolviendo a los demandados de los pedimentos de la actora.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda y absuelve a los demandados de los pedimentos de la demanda.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de la empresa Obrascón Huarte Lain S.A., interponiendo recurso de suplicación e interesando que se declare la caducidad de la resolución que impone el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, o, subsidiariamente, que no existe causa-efecto del accidente sobre el recargo pro falta de medidas de seguridad, al haber sido fruto de caso fortuito, o en su caso de la acción imprudente y temeraria del propio accidentado, lo que excluye la responsabilidad de la recurrente.

SEGUNDO.- Para ello, sin instar la modificación del relato fáctico y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , señala la parte que se han infringido los artículos 14, apartados 1, 2 y 3 y 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 y el artículo 42, apartados 1, 2 y 5 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en relación con los artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución Española, argumentando, en síntesis, que el procedimiento en materia de imposición de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad no puede ser suspendido legalmente, por lo que debería haberse resuelto en el plazo de 135 días, y al no haberse hecho en este plazo, es evidente que ha caducado.

La cuestión debatida ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de julio de 2009 , con base en los siguientes argumentos, que esta Sala hace suyos: "Entre las disposiciones generales que regulan la actividad de las Administraciones Públicas, el art. 42 LPAC establece que «el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento». Remisión que a los efectos de que tratamos -recargo por infracción de medida de seguridad- nos lleva al art. 14 de la OM 18/Enero/96 [dictada en desarrollo del RD 1300/95, de 21 /Julio (RCL 1995, 2446 )], que señala un plazo máximo para resolver de 135 días [fuera de supuestos en que se acuerde expresamente la ampliación] y establece que el transcurso del citado plazo sin dictar la resolución que corresponda determina el efecto propio del silencio administrativo negativo, al normar que en tal supuesto «la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ».

Se presenta incontestable que de la redacción literal de la norma no se deriva la consecuencia de que la inobservancia del plazo previsto comporte la caducidad del expediente; antes al contrario, el único efecto declarado es el ya referido de que el interesado -en este caso, el beneficiario de la prestación- tenga expedita la vía para la correspondiente reclamación judicial frente al efecto del silencio negativo.

2.- Ateniéndonos a la regulación contenida en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [Ley 30/1992, de 26 /Noviembre ], la caducidad del expediente por transcurso del tiempo máximo legalmente previsto únicamente se contempla en dos supuestos:

a).- En el art. 92 LPAC , para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y de paralización imputable al mismo, a la par que relativa a trámites «indispensable para dictar resolución»; y su efecto -conforme al apartado tercero del mismo art. 92 LPAC - ni tan siquiera alcanza a la prescripción de las acciones, sino que tan sólo determina la ineficacia de su interrupción. Y

b).- En el art. 44.2 LPAC , referido a las actuaciones iniciadas de oficio, expresamente se dice que «en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o [...] susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad».

3.- Es evidente que el caso de autos no es el contemplado en el primero de los casos, una vez que el procedimiento no se inició a instancia de los beneficiarios [causahabientes del trabajador fallecido]. Y aunque tal actuación se produjo de oficio, tampoco el supuesto tiene encaje en la previsión del art. 44.2 LPAC , habida cuenta de que el recargo de prestaciones no admite sin más - como veremos- su consideración como simple sanción o acto de gravamen. Con ello estamos afirmando -es claro- que la solución al tema que se plantea -caducidad del expediente- viene determinada por la naturaleza jurídica que se atribuya al recargo, pues si se califica de sanción ha de aplicarse la caducidad del procedimiento; imponiéndose la solución opuesta si diversamente se considera -con posibles adjetivaciones- como indemnización.

La doctrina de la Sala ha sido vacilante en torno a esta cuestión, pues si bien ocasionalmente se ha mantenido -con rotundidad- que el recargo tiene carácter de un prestación de la Seguridad Social[ SSTS 12/12/97 (RJ 1997, 9168) -rec. 468/97-, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ; 10/12/98 (RJ 1998, 10501) -rec. 4078/97 -, versando sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios; y 21/07/06 (RJ 2006, 8051) -rec. 2031/05 -, al tratar los intereses de capitalización del capital coste del recargo], no lo es menos que mayoritariamente se ha defendido la tesis sancionadora [sanción con finalidad preventiva], bien para afirmar su inaplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones[ SSTS 20/03/97 (RJ 1997, 2591) -Rec. 2730/96 -; 11/07/97 -rec. 719/1997 -; y 02/10/00 (RJ 2000, 9673) -rec. 2393/99 -], bien para justificar que su importe no ha de ser computado en el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, o para excluir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad [ SSTS 08/04/93(sic) (RJ 1993, 1714) -rec. 953/92 -... la decisiva 02/10/00 -rec. 2399/99 -...y 22/04/04 (rj 2004, 4391) -rec. 4555/02 -], pero sin que tal consideración punitiva se lleve a su consecuencia procesal de suspensión del procedimiento del derecho al recargo por la existencia de procedimiento penal, ex art. 3.2 LISOS (RCL 2000, 1804, 2136 ), por considerarse -más eclécticamente- que «[...] la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes»[ SSTS 17/05/04 (RJ 2004, 4366) -rec. 3259/03 -; y 25/10/05 (RJ 2005, 7938) -rec. 3552/04 - ]; y -con similar planteamiento- sostenerse que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone [art. 19 ET (RCL 1995, 997 )], con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo [ STS 05/12/06 (RJ 2006, 8188) -rec. 2531/05 -].

En esta última línea -naturaleza compleja y sui generis del recargo- es oportuno destacar que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa [«mal infligido por la Administración -privación de un derecho (sanción interdictiva) o imposición de una obligación (sanción pecuniaria)- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora»], en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora; que no se trata de una genuina sanción administrativa. Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS, cuya finalidad -conforme a su Exposición de motivos- es «agrupar e integrar en un texto único [...] las diferentes conductas reprochables contrarias al orden social»; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras -que no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos- la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social [art. 48.4 ], tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde -en función de la cuantía- al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad [art. 129 LPAC ], al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la «sanción» no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social.

A la vista de tales manifestaciones bien pudiera alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina. Así, desde la primera vertiente [sanción para el empresario], adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva [cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario], no sólo queda aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación reconocida [el art. 57.1ª) LGSS (RCL 1994, 1825 ) le atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»], sino que también tiene cumplida respuesta el tema que es objeto del presente debate, el relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en el art. 135 OM 18/01/96 .

En efecto, concebido el recargo a manera de indemnización [con añadida finalidad de carácter preventivo], el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el art. 44.1 LPAC , al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que «pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas»; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados «podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo»; sin que para nada se menciones la caducidad acogida por la sentencia de instancia. Y aquella consecuencia -el silencio negativo- es también precisamente la establecida en el precitado art. 14.3 de la OM 18/Enero/96 , que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene.

A lo que añadir, para finalizar el argumento, que el propio art. 42.1 LPAC dispone con carácter de general que la «Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos»; que más específicamente, el art. 44.1 LPAC establece que «en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido [...] no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver»; y -sobre todo- que producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, es indudable que se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes"

En consecuencia el motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Finalmente pretende la parte, con idéntico amparo procesal, que se ha producido la infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6, en relación con los artículos 24 y 42 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , argumentando, en síntesis, que no existe omisión de medidas de seguridad por parte de la recurrente, por lo que el recargo debe ser imputado únicamente a la empresa infractora, en este caso la empresa Vilanor S.A., a cuya plantilla pertenecía el trabajador, habiendo existido la debida coordinación sobre riesgos laborales y su respectiva prevención entre la empresa principal y la subcontratista y estando el trabajador debidamente formado sobre el trabajo a realizar y sus riesgos, disponiendo de los medios de protección individual necesarios.

Respecto a la responsabilidad solidaria, en supuestos de contratas y subcontratas, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado -entre otras en sentencia de 26 de mayo de 2005 , con referencias a las de 18 de abril de 1.992 y 16 de diciembre de 1.997 - que el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así, como señala la sentencia de 18 de abril de 1.992 , "es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control".

Por su parte, el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , establece que "las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales" y el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , establece que "la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal".

Estos dos preceptos legales han de ponerse en conexión con el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6 , de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer "sobre el empresario infractor" ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables.

Por otro lado, el deber de vigilancia establecido en el artículo 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se concreta por el artículo 10.1 del Real Decreto 171/2004, precisando que el empresario principal , además de cumplir las medidas establecidas en los capítulos II y III del propio Real Decreto, esto es, informar al contratista o subcontratista sobre los riesgos del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades por ellos desarrolladas, darles instrucciones para la prevención de los mismos etc..., "deberá vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas de obras y servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en su propio centro de trabajo".

No discute en el presente caso la empresa recurrente que se dedique a la misma actividad que la subcontratada, para la que prestaba servicios el trabajador accidentado, ni tampoco que en el accidente se haya producido la infracción de medidas de seguridad, que ha dado lugar a la imposición del recargo de prestaciones, sino tan sólo que ella no debe responder del citado recargo, pues ha cumplido con todas las obligaciones que sobre ella pesan, debiendo imponerse el recargo tan solo a la empresa subcontratista que es la real incumplidora. Tampoco discute la recurrente que el accidente haya acaecido en un centro de trabajo suyo, pues, tal y como consta en el hecho probado segundo, era la encargada de la construcción de la obra de la plataforma del AVE, tramo Algemesí-Benifayó, y había subcontratado, en la zona denominada Pérgola, a la empresa Vilanor S.A. para realizar obras de encofrado, afectando a un trabajador de ésta última -hecho probado tercero-.

Para la Jurisprudencia, contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2005 y 7 de Octubre de 2008 , el deber de vigilancia en estos casos no implica "la exigencia de un control máximo y continuado" pues, si así fuera, la descentralización, que es legítima como técnica organizativa, devendría "ineficaz", sino que la diligencia exigible debe ser entendida en términos razonables, pero ello no implica, sin embargo, que aquella se agote en el cumplimiento de las obligaciones formales establecidas en el artículo 10.2 del Real Decreto 171/2004 , puesto que es claro que el artículo 24,3 de la Ley 31/1995 exige un control real y efectivo del estado de las medidas de prevención de las empresas contratistas y subcontratistas, y esta exigencia no se llena con el mero intercambio de documentación preventiva sino que requiere una actuación de inspección y verificación sobre su efectivo cumplimiento.

En el presente caso, tal y como consta en el hecho probado sexto, el trabajador accidentado actuaba bajo la dirección del encargado de la empresa que lo había contratado, habiéndose entregado por la recurrente a aquella, información referente al procedimiento de montaje y desmontaje de cimbra en los pasos superiores y pérgolas y celebrándose, igualmente, reuniones de vigilancia preventiva de la obra, pero estas actividades parecen meramente formales, no existiendo constancia alguna de una actuación de inspección y verificación sobre su efectivo cumplimiento.

Ha sido, en definitiva, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad directa del empresario principal, al no verificar el real cumplimiento de las medidas acordadas en materia de seguridad lo que determina en este caso la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, y, en consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad al artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , la desestimación del recurso implica la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino correspondiente, una vez sea firme esta sentencia. De conformidad con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede imponer al recurrente vencido las costas y a tal efecto, la recurrente deberá abonar los honorarios del Letrado impugnante de su recurso por importe de trescientos euros (300 euros).

Por todo ello;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSÉ MARÍA GARCÍA PÉREZ, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA OBRASCÓN HUARTE LAIN S.A., contra la sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil seis dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Vigo , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Jesus Miguel y la EMPRESA VILANOR S.A., sobre RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino correspondiente, una vez sea firme esta sentencia, y la imposición a la recurrente de las costas del recurso, con inclusión de la cantidad de trescientos euros (3000 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 300 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.