Sentencia Social Nº 41/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1587/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20140004988
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1587/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 388/2014
Recurrente: Marisol
Representante: MANUEL ANTONIO NAVARRO MALDONADO
Recurrido: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
Representante:ELENA (SEPE) BERNABE BLANCO
Sentencia Nº 41/2016
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a catorce de enero de dos mil dieciséis
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Marisol contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marisol sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10/3/2015 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Marisol frente a la Dirección Provincial del Servicio Público Estatal de Empleo, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada, debiendo absolver a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- Doña Marisol , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , solicitó el 21-10-13 prestación contributiva por desempleo, dictándose resolución por la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal en fecha 15-11-13 en la que se aprobaba prestaciones por desempleo a favor de doña Marisol , en concreto se le reconocían 120 días de derecho, por 468 días cotizados , por el período del 12-10-13 al 11-02-14, con una base reguladora diaria de 45,28 euros.

2.- El 31-10-13 se requirió a la actora por parte del SPEE para que aportara original y fotocopia posteriores modificaciones de la escritura de constitución (13-01-04) de la empresa 'HERMEJOSA S.L.'.

3.- Contra la resolución de 15-11-13 interpuso reclamación administrativa previa , adjuntando una serie de documentos, que fue desestimada mediante resolución de 14-03-14 porque el período de ocupación cotizado en los últimos seis años acreditado por Vd, incluye cotizaciones que no pueden ser computadas al considerarse un trabajo familiar y no tener la consideración de trabajador por cuenta ajena. Ello porque mediante certificado de empadronamiento acreditó que vive independientemente del empresario desde el 23-07-12, por lo que las cotizaciones anteriores a esa fecha no pueden computarse al ser su hijo el empresario y convivir con él hasta la fecha mencionada.

4.- El 13-01-14 se constituyó la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal HERMEJOSA, SOCIEDAD LIMITADA por don Primitivo , quien suscribió la totalidad de las participaciones por valor nominal de 3.010 euros, siendo nombrado como administrador único de la entidad. Según estatutos de la sociedad la misma tenía por objeto la fabricación y comercialización de pan, pastelería, confitería y similares, y de leche y productos lácteos, así como de productos alimenticios y bebidas, en establecimientos con vendedor. Y la prestación de toda clase de servicios de hostelería, café, bar y salón de te. El domicilio de la sociedad se estableció en calle Edisson nº 11, de Málaga.

5.- El 31-10-07 se elevó a público acuerdo social de cese y nombramiento de administrador mediante el cual queda cesado el órgano de administración, se nombra como administrador único de la sociedad a D. Jose Ignacio , quien adquirió la titularidad de las 3.010 participaciones sociales, y se cesa como anterior administrador a D. Primitivo .

6.- Don Jose Ignacio es hijo de la actora, doña Marisol .

7.- Según certificado de empadronamiento colectivo, en la CALLE000 nº NUM001 , planta NUM002 , puerta DIRECCION000 , residió doña Marisol desde el 1-05-96 hasta el 23-07-12. En dicho domicilio residió también su hijo don Jose Ignacio desde el 2-11-01 hasta el 29-10- 13. Y desde fecha 23-07-12 la actora reside en el domicilio sito en CALLE001 nº NUM003 , bloque NUM002 , piso NUM004 , puerta DIRECCION001 .

8.- Según informe de vida laboral la actora estuvo dada de alta por la empresa HERMEJOSA S.L.U.

desde el 21-10-04 hasta el 11-10-13 (3.278 días).

9.- En el año 2009 en la cuenta bancaria de la actora se produjeron ingresos en efectivo y transferencias bancarias, con concepto de nómina , en ocho ocasiones, concretamente en los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre, de 1.200 euros cada uno, a excepción de diciembre en que figuran 1.240 euros.

10.- Existen en autos nóminas de la actora desde abril de 1999 hasta diciembre de 2002 en empresa PAN CODI S.L., y desde octubre de 2004 hasta mayo de 2013 con la empresa HERMEJOSA S.L.U. , con antigüedad de 21-10-04 y categoría de dependiente mayor.

11.- El 11-10-13 se dio de baja a la trabajadora con motivo de despido por causas objetivas según certificado de empresa .

12.- La actora agotó la vía administrativa previa y de demanda se presentó el 2-04-14.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 14/10/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora y confirma la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal mediante la cual reconoce a la demandante la prestación por desempleo generada a partir del 23-07-2012, pero no así respecto de los períodos cotizados con anterioridad por considerar la Magistrada a quo , en esencia, que fue a partir de dicha fecha cuando cesó la convivencia con su hijo y empresario, rigiendo para el período anterior la presunción de no laboralidad. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir al ordinal décimo, en relación a la nóminas que constan unidas a las actuaciones, que están '... firmadas por la actora como recibí '. Y como dicho extremo se desprende claramente y sin necesidad de conjeturas o suposiciones de la documental que cita, el motivo debe prosperar para una mejor y más completa comprensión del debate planteado.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 16-06-2012 (Recurso 1628/2011 ) por considerar que la real prestación de servicios y la percepción de salario, rompe a presunción de no laboralidad de los servicios prestados por la demandante para la mercantil cuyas participaciones las adquirió su hijo, con el que convivió hasta el año 2.012.

La sentencia que cita la parte recurrente (ROJ: STS 4672/2012 - ECLI:ES:TS:2012:4672), recordando lo expresado en resoluciones anteriores, SSTS. de 5 de noviembre de 2008 (rcud. 1433/2007 ) - y la que en la misma se reitera -entre otras- de 25 de noviembre de 1997 (rcud. 771/1997 ), señala que ' Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones a propósito de análogas situaciones, en unos casos presentándose la relación entre el reclamante y las personas con vínculo de parentesco que ostentaban la titularidad de parte un capital social ( STS de 29 de octubre de 1990 (Rec. núm. 57/1990 ), de 25 de noviembre de 1997 (R.C.U.D. núm. 771/1997 ), de 19 de diciembre de 1997 (R.C.U.D. núm. 1048/1997 ) y de 19 de abril de 2000 (R.C.U.D. núm. 770/1990 ), en otros casos con quien era titular físico y único de una empresa sentencia de 13 de marzo de 2001 (R.C.U.D núm. 1971/2000 ).



771/1997 , 1048/1997 y 770/1999 ) y desestimatoria en las sentencias de 29 de octubre de 1990 y 13 de marzo de 2001 ( Rec. núm. 57/1990 y R.C.U.D. núm. 1971/2000 ).


e) del Estatuto de los Trabajadores , como el art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social , contienen una presunción iuris tantum de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et de iure. Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena. El Tribunal Constitucional, en sentencias 79/1991 y 2/1992 , ya declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares. En el caso enjuiciado la suma de las participaciones sociales de actor y familia cubren el 45 % del capital social, lo que no permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar común. No se desvirtúa, por tanto la nota de ajeneidad.

Se declara probado que el actor trabajó y percibió retribución. Era por tanto trabajador por cuenta ajena y, como tal, estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la que no puede ser excluido en base a su parentesco con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una mínima parte de las acciones '.

En las presentes actuaciones no se discute la realidad de la prestación de servicios, constando la entrega de hojas de salario, con el sello de la empresa y el recibí de la trabajadora. Además, la mercantil empleadora ha cotizado a la Seguridad Social desde el inicio del al relación de trabajo. De esta manera, indiscutida la prestación de servicios, queda acreditada la condición de asalariada de la demandante, rompiendose así la presunción de no laboralidad durante el período de convivencia hasta julio de 2.012 lo que conduce a la Sala, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la estimación del motivo y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación de la sentencia combatida, resulte estimada la demanda y se declare el derecho de la demandante al percibo de la correspondiente prestación por desempleo derivado de su relación laboral sin exclusión del tiempo trabajado para la empresa Hermejosa S.L., condenado a su abono y a estar y pasar por la presente resolución al Servicio Público de Empleo Estatal.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Marisol contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 10 de marzo de 2.015 en autos sobre desempleo, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada por Dª Marisol y declaramos el derecho de la demandante al percibo de la correspondiente prestación por desempleo derivado de su relación laboral sin exclusión del tiempo trabajado para la empresa Hermejosa S.L., condenado a su abono y a estar y pasar por la presente resolución al Servicio Público de Empleo Estatal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.