Sentencia SOCIAL Nº 41/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 680/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0016887

Recurso número: 680/19

Sentencia número: 41/2020

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a DIECISIETE DE ENERO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 680/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JESÚS ANGEL JIMENEZ GARCÍA, en nombre y representación de CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO contra la sentencia de fecha 14 de Febrero de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de MADRID, en sus autos número 364/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente a KONECTA BTO S.L., FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES DE GRANDES ALMACENES (FASGA), COMISIONES OBRERAS, SOLIDARIDAD OBRERA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES Y UNIÓN SINDICAL OBRERA, sobre CONFLICTO COLECTIVO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO .- La empresa KONECTA BTO, con centro de trabajo en la Avenida de la Industria de Alcobendas, tiene contratada la prestación de servicio con JAZZTEL de la campaña de la campaña ONO FACTURA ÚNICA, que tiene dos servicios: el primero de recuperación de impagados y el segundo de activación/desastivación.

SEGUNDO.-El trabajo en la campaña de activación/desastivación se desarrollo desde el inicio de lunes a viernes. A partir de junio del mes de junio de 2.017 la empresa procede al 'dimensionamiento' de la campaña procediendo a la prestación de los servicios de la campaña los fines de semana, llamando a trabajar a los trabajadores afectados por la misma un fin de semana de cada tres.

TERCERO.- En la citada campaña trabajan los trabajadores, que se recogen en la lista obrante a folios 29 y 30 aportado por la parte actora, que suman un total de 37 trabajadores, de los cuales 27 trabajadores, ya han trabajado fines de semana tras la adopción de la medida de dimensionamiento.

CUARTO.- En todos los contratos de trabajo de los trabajadores que prestan sus servicios en la campaña consta en sus contratos de trabajo que la distribución del mismo será de lunes a domingo. (Documento 1 de la demandada)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de LA SECCIÓN SINDICAL DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO EN LA EMPRESA KONECTA BTO, S.L. , frente a KONECTA BTO S.L., FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES DE GRANDES ALMACENES (FASGA), COMISIONES OBRERAS, SOLIDARIDAD OBRERA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES Y UNIÓN SINDICAL OBRERA y ABSOLVER a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10 de junio de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 8 de Enero de 2020, señalándose el día 15 de Enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en suplicación la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tramitada bajo la modalidad procesal de conflicto colectivo, dirigida frente a KONECTA BTO S.L., FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES DE GRANDES ALMACENES (FASGA), COMISIONES OBRERAS, SOLIDARIDAD OBRERA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES Y UNIÓN SINDICAL OBRERA, tendente a declarar la nulidad o subsidiaria injustificación de la decisión adoptada por KONECTA BTO S.L el 9 de marzo de 2018, y que afecta a los trabajadores de la campaña de Jazzel, y en cuya virtud pasan a prestar servicios un fin de semana cada tres meses, cuando, con anterioridad, su jornada se venía prestando de lunes a viernes, lo que, en su opinión, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la que se han omitido los trámites y requisitos del art. 41 del ET.

SEGUNDO.- El motivo inicial se destina, con adecuada cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS, a revisar el hecho probado segundo que dice así:

'El trabajo en la campaña de activación/desactivación se desarrolló desde el inicio de lunes a viernes. A partir del mes de junio de 2.017 la empresa procede al 'dimensionamiento' de la campaña procediendo a la prestación de los servicios de la campaña los fines de semana, llamando a trabajar a los trabajadores afectados por la misma un fin de semana de cada tres'.

Propone quede redactado del modo que sigue:

'El trabajo en la campaña de activación/desactivación se desarrolló desde el inicio de lunes a viernes.A partir del 9 de marzo de 2018la Empresa procede al 'dimensionamiento' de la campaña procediendo a la prestación de los servicios de la campaña los fines de semana, llamando a trabajar a los trabajadores afectados por la misma un fin de semana cada tres meses'.

Se estima la revisión al así deducirse de manera patente y clara, contundente e incuestionable, de los documentos que le sirven de sustento, tan es así que la empresa KONECTA BTO S.L en su escrito de impugnación no se opone a ello, reflejándose los errores tanto de la data a partir de la cual se produce la campaña de 'dimensionamiento' como la modificación de la jornada de los trabajadores afectados, que consiste en trabajar un fin de semana cada tres meses.

TERCERO.- La empresa en su escrito de impugnación, al amparo del art. 197.1 LRJS, y como causa de oposición subsidiaria que no ha sido estimada por la sentencia recurrida, aduce que en el acto del juicio acreditó ocupa en el centro de trabajo de la Comunidad de Madrid (el convenio reconoce que el centro de trabajo es la provincia) a más de 300 trabajadores, por lo que, al ser el número de trabajadores afectados 27 y no llegarse a 30, no se superan los umbrales exigidos legalmente por el apartado 1 del art. 153 LRJS y 41 del ET, por lo que debió apreciarse la inadecuación de procedimiento.

La Juez de instancia resuelve este punto del debate con la argumentación que sigue:

'En el presente supuesto, la parte actora alegó la excepción de inadecuación de procedimiento por no afectar la medida al número de trabajadores suficientes exigidos legalmente, ya que el dimensionamiento, alega la parte actora afecta 27 trabajadores, debiendo de haber afectado a más de 30 trabajadores por tener la empresa 4.863 trabajadores. La parte actora se opuso a la excepción alegando que la medida afecta a un grupo concreto de trabajadores, más allá de un número.

Tal excepción se debe desestimar, toda vez, que la medida afecta los trabajadores de un servicio de una campaña que suman 37 trabajadores, con independencia de que hasta el momento solo hayan desempeñado sus servicios los fines de semana 27 trabajadores de la misma, por encontrarse el resto en distintas situaciones, como la situación de incapacidad temporal, pero lo cierto es que se verán afectados por la medida en cuanto se incorporen. Además afecta a todos los trabajadores de un servicio concreto'.

Esta causa de oposición subsidiaria viene abocada al fracaso, dado que no se pide la rectificación del hecho probado tercero, según el que en la citada campaña trabajan los trabajadores que se recogen en la lista obrante a folios 29 y 30 aportado por la parte actora, que suman un total de 37 trabajadores, de los cuales 27 trabajadores ya han trabajado fines de semana tras la adopción de la medida de dimensionamiento. Es decir, el número de los trabajadores afectados por el conflicto es de 37, rebasándose el umbral de 30, por lo que es correcta la tramitación de la demanda por la modalidad procesal de conflicto colectivo, sin que se deba obligar a los trabajadores afectados por un interés genérico a pleitear individualmente.

No se desconoce por esta Sala que, antes de la reforma de 2012, se consideraba individual la modificación ' de aquellas condiciones disfrutadas a título individual', mientras que ahora la primicia en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo consiste en establecer el número de trabajadores afectados por la decisión empresarial en función de la plantilla de la empresa ( art. 41.2 ET) como único criterio determinante de su naturaleza individual o colectiva, racionalizando y simplificando el modo de determinar el carácter individual o colectivo de la modificación, por lo que resulta irrelevante el origen individual o colectivo del acuerdo o pacto en el que se contenga dicha condición. Así pues, con independencia de cual sea la naturaleza individual o colectiva del acuerdo, se considera de carácter individual la modificación que, en el período de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas. En otras palabras, es individual la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que, en un período de noventa días, no afecta a:

1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

2. El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

3. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Pero, como ha quedado dicho, en el caso enjuiciado se rebasa el umbral, y la modalidad procesal adecuada es la de conflicto colectivo, haciendo la empresa supuesto de hecho de la cuestión fundamentando una causa de oposición en unos datos que no son los expresados por la sentencia recurrida y cuya oposición no se pide.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, ya con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción de los artículos 20, 40, 41 y 64 ET, y 1251 del CC, sosteniendo, en esencia, estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que ha prescindido de los trámites prevenidos legalmente, porque si bien es verdad los trabajadores afectados por el conflicto tienen pactado en sus respectivos contratos una prestación de servicios de lunes a domingo no es menos cierto que desde el comienzo de la campaña han prestado servicios de lunes a viernes, lo que supone, a su juicio, una condición más beneficiosa colectiva incorporada a sus contratos de trabajo que no puede suprimirse unilateralmente, sino que debe sujetarse a los procedimientos reglados en el art. 41.4 y 41.5 ET. En suma, y concluye, la modificación operada no puede ampararse en el ius variandi, limitándose la empresa a publicar los cuadrantes el 9-3-2018.

QUINTO.- Una de las mayores dificultades en la aplicación de la doctrina sobre la condición más beneficiosa, como hace notar la STSJ de Madrid de 19 de diciembre de 2016, Sección 6ª, nº 946/2016, Recurso 861/2016, estriba en determinar caso por caso si se puede considerar acreditada la existencia de una voluntad empresarial de atribuir a los trabajadores un beneficio o ventaja por encima de los establecidos normativamente, con carácter permanente, de forma que se incorpore al contrato de trabajo y así resulte exigible frente al empleador y protegida frente a actuaciones de éste que la supriman o modifiquen. Esta tarea será más sencilla cuando la condición más beneficiosa derive de un pacto o acuerdo o de un acto unilateral expresos en los que se fijen los términos de la concesión y sus posibles limitaciones. Por el contrario podrán surgir mayores dudas cuando el establecimiento de la situación más beneficiosa solamente descansa en una actuación empresarial unilateral sin declaración alguna sobre el exacto alcance de su voluntad, el cual habrá de inferirse de las circunstancias concurrentes.

Si se trata de una instauración del beneficio de forma tácita por parte de la empresa, la prolongación del disfrute en el tiempo con habitualidad, regularidad y persistencia es un fuerte indicio de la voluntad empresarial de atribución de la condición más beneficiosa, aunque este dato no sea en todo caso decisivo de forma absoluta. Así las sentencias del TS de 3-3-09 (rec. 13/2008) y 7-4-09 (rec. 99/08) señalan que ' la condición más beneficiosa requiere, como elementos configuradores, una voluntad inequívoca empresarial de otorgar una ventaja o beneficio, lo que, normalmente, se explicita por el tiempo durante el que se consiente el disfrute de los mismos y que hace el que se incorporen al nexo contractual, adquiriendo, a partir de ahí, un carácter de intangibilidad que impide el que puedan ser suprimidos, unilateralmente, por la empresa'. La persistencia temporal en la práctica de empresa es también valorada en el mismo sentido por las sentencias del TS de 16-9-15 (rec. 330/14) sobre disfrute de tiempo de bocadillo, 16-10-13 (rec. 101/12) sobre precios de las cafeterías de un centro , 14-5-13 (rec. 96/12) sobre cesta de Navidad y seguro médico, 28-10-10 (rec. 4416/09), 13-7-09 (rec. 30/2008), 12-5-09 (rec. 4/08 ), 10-10-07 (rec. 2773/06), 25-7-07 (rec. 3115/06), 9-4-01 (rec. 4166/00), 19-3-01 (rec. 1573/00), apreciando la existencia de una condición más beneficiosa por el reiterado comportamiento de la empresa durante años sin la concurrencia de circunstancias que desvaloricen ese dato. En el contrato de trabajo existe una presunción de onerosidad y reciprocidad de estas concesiones, de forma que será el empresario quien deba acreditar que pese a la concesión de un beneficio de forma dilatada en el tiempo, actuó con un mero ánimo de liberalidad o que se trataba de una situación de permisividad o tolerancia. La liberalidad se ha apreciado en supuestos más bien excepcionales, como en el caso de regalos navideños (cesta de Navidad), en la STS 31-5-95 (rec. 2384/94); o cuando la empresa se ha reservado expresamente la facultad de modificación o extinción unilateral, en la STS 12-7-16 (rec. 109/15).

SEXTO.- Conviene recordar la síntesis de la jurisprudencia sobre condición más beneficiosa de naturaleza colectiva, que realiza entre otras la sentencia del TS de 28-10-10 (recurso 4416/09), del siguiente tenor literal:

'La doctrina de esta Sala tiene declarado -SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/1999 ) o 20-11-2006 (rec.- 3936/05 )- con cita de otras anteriores 'que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencias de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ).

La doctrina de esta Sala es concluyente en el sentido de entender que reconocida una condición más beneficiosa esta condición se incorpora al nexo contractual y ello impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable - siendo de aplicación en el caso las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y el art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar de forma unilateral. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala en diversas sentencias entre las que pueden citarse como más recientes las SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/99 ), 20-11-2006 (rec.- 3936/05 ), 12-5-2008 (rec.- 111/07 ) o 13-11-2008 (rec.- 146/07 ). Por lo demás, tampoco el art. 41 ET permite de forma indiscriminada que el empleador modifique condiciones colectivas cuando en las previsiones del cualquier modificación de esta naturaleza viene condicionada a la existencia de 'probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción' - art. 41.1 ET - y a un concreto procedimiento de modificación -art. 41.4-, de forma que sólo con el concurso de tales requisitos causales y de forma puede aceptarse legalmente aquella modificación.'

Esta doctrina se ha reiterado, entre otras, en la sentencia del TS de 16-10-13 recurso 101/12 .

También cabe citar la doctrina sentada en las sentencias del TS de 4-3-13 rec. 4/12 y 16-9-15 rec. 330/14 , en los términos siguientes:

'a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, 'pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones' (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 ).

b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT- se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 y 25/10/63 , sin embargo esa cualidad inicial -individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin 'contraprestación' se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 ; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).

c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por 'un acto de voluntad constitutivo' de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 -rco 238/1 -; 19/12/12 -rco 209/11 -).

d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 - ; 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 -).

e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 -rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 -; y 19/12/12 - rco 209/11 -)'.

SEPTIMO.- Las condiciones de trabajo establecidas o pactadas son aquellos aspectos de la regulación de la relación contractual de trabajo concernientes a la ejecución de la prestación de trabajo y a su retribución a cargo de la empresa, en sus aspectos de clase, tiempo, cantidad y lugar de cumplimiento ( STS 15-3-02). Es decir, todas aquéllas condiciones que determinan la forma concreta de cumplimiento de las prestaciones recíprocas.

Las condiciones susceptibles de modificación son las de origen contractual, pactadas inicialmente o en un momento posterior, o las disfrutadas como condiciones más beneficiosas. También las que traigan causa de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, como las condiciones más beneficiosas de naturaleza colectiva disfrutadas de forma genérica por todos los trabajadores de la empresa o por un grupo de ellos sin atender a ninguna condición individual de cada trabajador, aunque su ejercicio sea individual.

OCTAVO.- Son datos de los que debemos partir para resolver el recurso, con las modificaciones introducidas en suplicación, los que siguen:

1.- La empresa KONECTA BTO, con centro de trabajo en la Avenida de la Industria de Alcobendas, tiene contratada la prestación de servicio con JAZZTEL de la campaña ONO FACTURA ÚNICA, que tiene dos servicios: el primero de recuperación de impagados y el segundo de activación/desastivación.

2.- El trabajo en la campaña de activación/desactivación se desarrolló desde el inicio de lunes a viernes. A partir del 9 de marzo de 2018 la Empresa procede al 'dimensionamiento' de la campaña procediendo a la prestación de los servicios de la campaña los fines de semana, llamando a trabajar a los trabajadores afectados por la misma un fin de semana cada tres meses.

3.- En la citada campaña trabajan los trabajadores que se recogen en la lista obrante a folios 29 y 30 aportado por la parte actora, que suman un total de 37 trabajadores, de los cuales 27 trabajadores, ya han trabajado fines de semana tras la adopción de la medida de dimensionamiento.

En todos los contratos de trabajo de los trabajadores que prestan sus servicios en la campaña consta que la distribución del mismo será de lunes a domingo.

NOVENO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en razón a los argumentos que siguen:

'Ha quedado acreditado que todos los trabajadores que prestan sus servicios en la campaña tienen recogido en su contrato de trabajo la prestación del trabajo de lunes a domingo, por lo que no puede concluirse, que el hecho de que la empresa les llame a trabajar un fin de semana de cada tres supone una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, pactadas y acordadas. La parte actora sostiene que la modificación se produce, porque, desde el inicio de la campaña la prestación de servicios era de lunes a viernes, pero este extremo no supone la adquisición de una condición de trabajo. Las condiciones de trabajo de los trabajadores, eran las pactadas en contrato, no puede presumirse que la asignación temporal a una campaña, haya supuesto una modificación de las condiciones de trabajo que tenía los trabajadores reconocidas en sus contratos de trabajo'.

DÉCIMO.- La misma cuestión sometida a consideración de esta Sección de Sala, partiendo de unos presupuestos fácticos muy similares, y dentro del sector de Contac Center, ya ha sido resuelta por la sentencia de su Sección Segunda de 13 de marzo de 2013, rec. 4860/2012, precisamente en una demanda del mismo Sindicato CGT contra la empresa del sector Unitono Servicios Externalizados, en la que también se solicitaba se considerase la existencia de una condición más beneficiosa, pronunciándose así (las negritas son nuestras):

'(...) En el supuesto de autos la parte actora accionó en su demanda considerando que la empleadora ha procedido a modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, solicitando que la modificación acordada se declare nula o, subsidiariamente, improcedente. Pudiendo observarse que, tras seguirse el procedimiento correspondiente, la sentencia de instancia consideró que no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino ante una manifestación del ejercicio regular del poder de dirección del empresario.

Y, en efecto, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se observa que todos los trabajadores tienen pactada en la cláusula 2ª de su contrato de trabajo, la distribución irregular de su jornada de lunes a domingo, de conformidad también con la posibilidad convencional -anterior art. 30 y actual art. 24- otorgada a la empresa para distribuir irregularmente la jornada de trabajo, que es lo realmente trascendente. No pudiendo considerarse aquí que se haya producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni que por tanto se haya de declarar la nulidad de la decisión empresarial por no haberse cumplido los requisitos formales legalmente exigidos, o la improcedencia de dicha decisión.

Y es que, frente a lo manifestado por la recurrente, no nos encontramos ante una novación tácita del pacto contractual que pueda dejar sin efecto el contenido de la cláusula del contrato laboral reguladora de la jornada, ya que no se ha acreditado la voluntad concurrente de ambas partes en ese sentido. Ni cabe apreciar tampoco la existencia de un beneficio consolidado por los trabajadores que obligue a la empresa a respetar la jornada distribuida de forma regular de lunes a viernes, impidiéndole establecer la jornada pactada en los contratos de trabajo, al no constar la voluntad inequívoca de concesión exigida para poder considerar que existe una condición más beneficiosa otorgada por la empresa a sus empleados.'

UNDÉCIMO.-Más adelante dice:

'A lo que se añade que, con independencia de que el cambio de jornada se produjera a raíz de la comunicación indicada, y de que se comunicara asimismo que habían de prestarse en fin de semana los servicios en que existiera retraso, lo relevante es que en el contrato suscrito por la mercantil demandada con TME se pactó la prestación del servicio de 24 horas al día los 365 días al año, viniendo obligada la empresa con su cliente en tales términos, y ello independientemente de que el servicio se configurase inicialmente para la atención indicada de lunes a viernes, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, carentes de justificación, debiendo subrayarse que, por lo demás, el cambio aparece justificado, conforme a lo expuesto, no constando en ningún caso una intención de la empresa de renunciar a la posibilidad otorgada en el Convenio al efecto, que podría comprometer y poner en peligro además el cumplimiento de las obligaciones contraídas con sus clientes.

Lo anterior denota que, según lo indicado, no se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada por la empresa, que se ha atenido a lo estipulado al contratar, procediendo únicamente a realizar una redistribución de sus efectivos para atender al servicio, como ya se previó al tiempo de la firma de los contratos, y siendo así resulta indudable que la empleadora no se ha excedido en su poder de dirección y organización del trabajo.

Por lo cual no era preciso seguir el procedimiento previsto en el artículo 41 ET , ni cumplir ningún otro requisito, como se pretende, al no exigirlo ninguna disposición legal para tales casos al tratarse de facultades que no exceden del 'ius variandi', en tanto en cuanto el pacto entre las partes permitía la modificación de referencia, en los términos indicados.

En consecuencia, y a manera de conclusión, no apareciendo que se trate de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tal como razona la sentencia de instancia, y no habiéndose excedido los límites del 'ius variandi' reconocido al empresario en el artículo 20 E.T . (con lo que no estaba éste obligado a seguir el procedimiento establecido en el artículo 41 E.T .), procedía la desestimación de la demanda, tal como hizo la resolución recurrida.

Por lo que, con arreglo a lo expuesto, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución'.

DUODÉCIMO.-Sucede también en el caso aquí enjuiciado, a imagen y semejanza que en el caso resuelto por la sentencia de 13 de marzo de 2013, rec. 4860/2012, cuyo planteamiento se comparte, y valorando las particulares circunstancias concurrentes, que no estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, puesto que en todos y en cada uno de los contratos de los trabajadores afectados figura una distribución irregular de la jornada con sus límites de duración máxima de lunes a domingo, por lo que queda comprendido el trabajar un sábado o fin de semana cada tres meses, y desde luego no aparece una voluntad inequívoca de la concesión unilateral por la empresa de una condición más beneficiosa a los trabajadores afectados por el conflicto de trabajar de lunes a viernes, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho, sino que la empresa ha ejercitado su poder de organización y ius variandi en función de los compromisos adquiridos con su clientela, por lo que su decisión de 9-3-2018 no viene condicionada por el cumplimiento de los trámites y requisitos exigidos por el art. 41 del ET, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia ( art. 235.2 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO contra la sentencia de fecha 14 de Febrero de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de MADRID, en sus autos número 364/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente a KONECTA BTO S.L., FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES DE GRANDES ALMACENES (FASGA), COMISIONES OBRERAS, SOLIDARIDAD OBRERA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES Y UNIÓN SINDICAL OBRERA, sobre CONFLICTO COLECTIVO y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida.

Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000068019.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.