Sentencia Social Nº 410/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5588/2006 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

RSU 0005588/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00410/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018514, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005588 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Eugenio

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0000348

/2006

Sentencia número: 410/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de abril de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5588/2006, formalizado por la Letrada Dª. ROSARIO MARTIN NARRILLOS, en nombre y representación de Eugenio , contra la sentencia de fecha 12-7-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 20 de MADRID en sus autos número DEMANDA 348/2006, seguidos a instancia de Eugenio frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de enfermedad común, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte demandante nació el día 26.12.1960, figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 , siendo su profesión habitual 1a de Dependiente de joyería.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez se emitió informe medico de síntesis en fecha de 28.11.2005 con el siguiente juicio diagnóstico: "Secuelas de Poliomielitis. MIL y tronco Exostosis 1° dedo pie derecho intervenida en 2005. Escoliosis paralítica estabilizada con signos degenerativos en columna dorso-lumbar y clínica de larga evolución de dorsolumbalgia mecánica. Desplazamientos con apoyo externo y ortosis en MMII".

En e1 apartado de conclusiones se recoge:

Sobre la limitaciones de la enfermedad de base que datan de la infancia se ha producido un proceso osteodegenerativo vertebral vinculado a 1a alteración de la dinámica del aparato osteomuscular que origina dorsolumblaqia mecánica compatible n con actividad sedentaria que realiza en la actualidad, estando en situación de alta laboral.

TERCERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha de 24.01.206 elevando a definitivo el dictamen propuesta del EVI reunido en fecha de 19.12.2006, se declaró la no calificación del actor como incapacitado permanente siendo la causa: lesiones previas no agravadas.

CUARTO.- Según la pericial médica practicada a instancias de la parte actora Doc n° 1 de su ramo que se da por reproducido en lo no relatado el actor ha sido diagnosticado de: Secuelas de Poliomielitis en ambos miembros inferiores mas acusada en hemicuerpo izquierdo.

Dedo en martillo y exostosis en pie derecho.

Escoliosis dorsolumbar.

Hiperucemia.

Hernia de hiato. Gastritis crónica. metaplasia astral calciforme.

Polipectomia de colon.

Insuficiencia pancreática. Esteatorrea.

Incidentaloma adrenal derecho.

Presbicia. cefalea secundaria a alteraciones de visión. Síndrome post poliomielitis.

Depresión reactiva, mixta con vivencias de inadaptación.

La respuesta es proporcionada a la situación de base original, siendo un trastorno desadaptativo reactivo con base patológica severa. Existe disfunción en las ABVD precisando firme seguro antideslizante, liso, eliminación de barreras arquitectónicas para evitar 1a posibilidad de accidentes.

Dado que consiste en un alteración de la estática del cuerpo no es apto para e1 oficio de taller de dependiente de comercio donde tiene que permanecer en la misma postura mas de 11 horas.

Precisa seguimiento y tratamiento continuado y paliativo dirigido a la reestructuración de la linea de pensamiento y de vivencias organización axiológica de su proyecto vital, con medidas de orientación y apoyo psicosocial, higiénico dietéticas, farmacológicas y evitación de complicaciones futuras.

El único tratamiento posible y la principal linea de tratamiento es evitar complicaciones y empeoramiento, mediante medidas hiqiénicas, posturales, ergonómicas.

El tratamiento no es curativo solo paliativo para aliviar el dolor y preventivo de complicaciones secundarias y de la degeneración de estructuras articulares por la edad, por desgaste asimétrico y otras muchas causas.

QUINTO.- Sobre el cuadro base del actor se ha originado un proceso osteodegenerativo vertebral vinculado a la alteración de la dinámica del aparato osteomuscular que origina dorsolumbalgia mecánica.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación para la incapacidad permanente total asciende a 782,77 euros y para 1a parcial a 958,20 euros y 1a fecha de efectos es la de 24.01.2006.

SEPTIMO.- Ha quedado agotada la vía previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Eugenio contra EL INSTITUTO NACIONAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo de absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17-11-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-4-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual de dependiente de joyería derivada de enfermedad común recurre la trabajadora en suplicación, en cuyos motivos y bajo el adecuado amparo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción en la sentencia recurrida del artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R.D. Legislativo 1/94 de 20 de Junio y artículo 137. 1 b) y a) y 2 de la citada norma; por considerar que la situación del actor es constitutiva de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

En el presente supuesto nos encontramos en presencia de unas secuelas que el actor padece desde la infancia por tanto, previas a la afiliación a la seguridad social.

El art 136.1 L.G.S.S . dispone, en la redacción dada por la disposición adicional segunda de 1a Ley 35/2002 , que las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

Regla que, en realidad, no constituye novedad introducida en nuestro ordenamiento jurídico con la vigencia de la Ley 35/2002 , sino que ya regía con anterioridad, si bien sin quedar expuesta con la precisión de un mandato propio.

En efecto, en la valoración de una invalidez permanente cuyo hecho causante sea anterior a la vigencia de esa Ley (tal y como aquí sucede), han de tenerse en cuenta las secuelas que el trabajador presentaba con anterioridad a su incorporación al mundo laboral. Otra cosa es que, si no hay nuevas secuelas y aquéllas tampoco han experimentado evolución alguna, no habrá invalidez permanente, pues ésta es la que sobreviene al trabajador, privándole de una capacidad laboral que, con su trabajo, ha demostrado disponía.

La razón no es otra que nuestro sistema de en su modalidad contributiva, protege la situación de incapacidad laboral que le sobrevenga a un trabajador, tanto si es temporal, transitoria, pasajera, como arraigada, definitiva.

Nuestro ordenamiento jurídico de aplicación en abril de 2002 define a la invalidez permanente, en su modalidad contributiva, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral (art. 136-1 LGSS ).

Puede observarse que, entre los diversos requisitos con que el precepto en cuestión configura a las secuelas, no está el de sobrevenidas a la afiliación, en inequívoca señal deque

no ha querido introducir una limitación de esa naturaleza.

Ahora bien, cuando aquejan nuevas secuelas una vez insertados en el mundo laboral o si las anteriores a su afiliación se agravan después de practicarse ésta o provocan otras, deben ver valorada la aptitud laboral que conservan, a estos efectos, no por la estricta reducción sufrida desde su inicial aseguramiento (que, presentada en una persona sin limitaciones previas no produciría una situación invalidante), sino tomando en consideración la que con carácter absoluto les queda: esto es, la que mantienen por razón de todas las secuelas que presentan, aún cuando muchas de ellas fuesen anteriores a su afiliación e incluso las de origen congénito. Bastantes inconvenientes han tenido ya en su vida por tal causa como para que, ahora, se convierta en nuevo obstáculo en orden a causar derecho a la protección económica que demanda su situación invalidante (así lo ha resuelto, de manera reiterada, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como lo revela, por ejemplo, la lectura de sus sentencias de 15 de junio de 1990, 6 de febrero de 1989, 20y 31 de enero de 198927 de diciembre de 1988, 10 de noviembre de 1988, 26 de febrero de 1987, y 10 de diciembre de 1986, e incluso viene reforzado tras las de 27 de julio de 1992y 26 de enero de 1999 , en cuanto que se dictan resolviendo sendos recursos de casación para unificación de doctrina y, por tanto, con el valor añadido de sentar la doctrina buena en la materia). Ahora bien, también habrán de tenerse en cuenta las mayores aptitudes físicas, psíquicas o sensoriales que, por ese mismo motivo, dichas personas suelen desarrollar, pues no debe olvidarse que el tipo legal de la invalidez permanente recoge, de manera no casual, el carácter claramente personal de la merma de aptitud laboral.

Estamos, por tanto, ante una regla que ya regía antes modificación efectuada por Ley 35/2002 ,

En cuanto a la valoración de las secuelas del actor en relación a su capacidad funcional y residual de trabajo el artículo 137 de la L.G.S.S., establece en su apartado cuarto , que corresponde el grado de incapacidad permanente total, cuando el accidentado presenta unas lesiones que no le permiten continuar ejecutando las tareas propias de su profesión habitual y la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, tal y como ha precisado reiterada doctrina legal, es la disminución sensible, manifiesta y trascendente, que acarrea una merma no inferior al tercio del rendimiento normal profesional, señalando al efecto, que no concurre la primera infracción denunciada porque la sentencia de instancia tiene presente para dictar la Resolución la categoría y profesión de la accidentada, dedicando la fundamentación jurídica a tal extremo, con lo que interpretó y aplicó adecuadamente el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y cuanto a la pretensión subsidiaria de la demanda, partiendo de las secuelas consistentes en:

"Secuelas de Poliomielitis en ambos miembros inferiores mas acusada en hemicuerpo izquierdo.

Dedo en martillo y exostosis en pie derecho.

Escoliosis dorsolumbar.

Hiperucemia.

Hernia de hiato. Gastritis crónica. metaplasia astral calciforme.

Polipectomia de colon.

Insuficiencia pancreática. Esteatorrea.

Incidentaloma adrenal derecho.

Presbicia. cefalea secundaria a alteraciones de visión. Síndrome post poliomielitis.

Depresión reactiva, mixta con vivencias de inadaptación.

La respuesta es proporcionada a la situación de base original, siendo un trastorno desadaptativo reactivo con base patológica severa. Existe disfunción en las ABVD precisando firme seguro antideslizante, liso, eliminación de barreras arquitectónicas para evitar 1a posibilidad de accidentes.

Precisa seguimiento y tratamiento continuado y paliativo dirigido a la reestructuración de la linea de pensamiento y de vivencias organización axiológica de su proyecto vital, con medidas de orientación y apoyo psicosocial, higiénico dietéticas, farmacológicas y evitación de complicaciones futuras.

El único tratamiento posible y la principal linea de tratamiento es evitar complicaciones y empeoramiento, mediante medidas hiqiénicas, posturales, ergonómicas.

El tratamiento no es curativo solo paliativo para aliviar el dolor y preventivo de complicaciones secundarias y de la degeneración de estructuras articulares por la edad, por desgaste asimétrico y otras muchas causas.

Sobre el cuadro base del actor se ha originado un proceso osteodegenerativo vertebral vinculado a la alteración de la dinámica del aparato osteomuscular que origina dorsolumbalgia mecánica."

Dolencias que a juicio del médico evaluador son compatibles con la actividad sedentaria que realiza en la ctualidad.

El actor desde su infancia padece poliomelitis en miembros inferiores y tronco y desde la infancia precisa de alzas y apoyos para la deambulación. Según declara probado la sentencia recurrida, el trabajador no padece afectación de los espacios discales, no hay hernias ni protusiones por lo que no sólo no está impedido para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de dependiente de joyería, cuyas tareas fundamentales se describen en la Ordenanza Laboral de Comercio aprobada por O.M. de 24 de Julio de 1971, que se mantiene en vigor en cuanto a clasificación profesional se refiere por el artículo 18 del vigente Convenio Colectivo del Metal de la Comunidad de Madrid (B.O. C.M. de 10-10-2005 ). Y consisten en realizar las ventas, con conocimientos prácticos de los artículos cuyo despacho le está confiado, en forma que pueda orientar al público en sus compras,... deberá cuidar del recuento de mercancías para solicitar su reposición en tiempo oportuno y de exhibición en escaparates y vitrinas, poseyendo demás, conocimientos elementales de cálculo..., sino que ni tan siquiera le causan una disminución de rendimiento superior al 33% en dicha profesión que es lo que se precisa para poder ser declarado en incapacidad permanente parcial, y su situación no se ha agravado con entidad suficiente desde que se afilió al sistema de la seguridad social, sus tareas se desarrollan en bipedestación, y con esta secuela y estos requerimientos se afilió al sistema, y su profesión también le permite en ocasiones permanecer sentado, sin que como con acierto recoge la sentencia de instancia, se haya visto disminuida la capacidad de rendimiento del trabajador para su profesión habitual, siendo por ello correcta, la valoración de su cuadro clínico efectuada en la vía administrativa en la sentencia de instancia, por lo cual, al no encontrarse el actor en los supuestos contemplados en el artículo 137 número 4 y 137 nº 3 de la Ley General de la Seguridad Social , debe desestimarse el recurso al no apreciarse las infracciones jurídicas denunciadas y confirmarse la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. ROSARIO MARTIN NARRILLOS, en nombre y representación de Eugenio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, de fecha 12-7-06 , en autos número DEMANDA 348/2006, seguidos a instancia de Eugenio contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de enfermedad común, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.