Sentencia Social Nº 410/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 443/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a CINCO DE DICIEMBRE de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 410/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JOAQUIN GALLEGO ALDAZ , en nombre y representación de MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre CANTIDAD, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Navarra, se presentó demanda por D. Iván , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que con estimación de lo solicitado por esta parte, condene a las demandadas a abonar al actor la cantidad de 150.859,21 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo, más el interés legal de mora, que para la compañía de seguros es el del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , desde la fecha del accidente.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidades deducida por D. Iván frente a la empresa Martínez de Quell SL y frente a la aseguradora Mapfre Compañía de Seguros debo condenar y condeno a dichos demandados a abonar solidariamente al demandante la suma de 113.920,04 € (s.e.u.o), y, asimismo, a la empresa demandada, a abonar al actor la cuantía adicional a la ya indicada de 500 € .'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Iván nació el NUM000 de 1964, y ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada Martínez de Quell SL desde el 3 de junio de 2008 hasta el 2 de diciembre de 2008, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo. SEGUNDO.- El demandante ha prestado servicios como ayudante de almacenista de productos congelados, habiéndose extinguido el contrato de trabajo el 2 de diciembre de 2008. TERCERO.-El demandante venía percibiendo un salario mensual de 1.511,09 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. CUARTO.- El centro de trabajo del demandante se encontraba en la localidad de Barañáin, si bien el 10 de septiembre de 2008 tuvo un accidente de trabajo cuando realizaba tareas de transportista por cuenta de la empresa demandada a unas nuevas instalaciones de la empresa sitas en el Polígono Industrial Comarca II de Barbatáin. En concreto la empresa iba a trasladar su centro de trabajo de Barañáin al Polígono Industrial Comarca II, sito en Barbatáin, y había encomendado al demandante realizar transporte de material para la nueva nave o centro de trabajo. Estando el actor realizando ese transporte el 10 de septiembre de 2008, trasladó unos palés desde las instalaciones de Barañáin a las situadas en Barbatáin. El actor colocó el camión en el muelle de carga, y una vez dentro de la nave se cayó en un foso de carga y descarga de mercancías, resultando lesionado y teniendo que ser trasladado a un centro hospitalario con una ambulancia. QUINTO.- Al tiempo del accidente el centro de trabajo o nave en la que se produjo el mismo no tenía todavía actividad productiva y carecía de licencia de apertura y de primera ocupación. Asimismo tampoco se había realizado al tiempo del accidente de trabajo la correspondiente prevención de riesgos laborales de la nueva nave o centro de trabajo. El foso en el que se cayó el demandante está a una altura aproximada de 54 cm del suelo, y carecía de cualquier señalización, tanto en el suelo como con cadenas separadoras de su perímetro. SEXTO.- El demandante el 10 de septiembre de 2008, tras el accidente, fue trasladado la Hospital de Navarra, presentando una fractura del acetábulo de la cadera derecha, con desplazamiento hacia atrás y luxación de la cabeza femoral, tratada inicialmente con reducción cerrada y tracción transcondílea. El 15 de septiembre de 2008 se procedió a reducción abierta y fijación con tornillos, observándose en TAC la existencia de fractura múltiple del acetábulo derecho y subluxación posterolateral de la cabeza femoral. El actor fue dado de alta hospitalaria el 22 de octubre de 2008. Pero, ante el fracaso de la osteosíntesis, con persistencia de la luxación, el 22 de septiembre de 2009, ingresa de nuevo y se realiza por el servicio de traumatología del Hospital de Navarra una colocación de prótesis total de cadera, siendo dado de alta hospitalaria el actor el 3 de julio de 2009. SÉPTIMO.- El 21 de abril de 2010 el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió dictamen de propuesta con la calificación de incapacidad permanente total, reconocida efectivamente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y de acuerdo con el siguiente cuadro clínico residual: fractura luxación de la cadera derecha por accidente de trabajo el 10 de septiembre de 2008. Fracaso de osteosíntesis con persistencia de la luxación femoral. Colocación de prótesis acetabular junio/09, y limitaciones para deambulación y bipedestación prolongada y manejo de cargas. La resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconociendo la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor derivada de accidente de trabajo se dictó el 30 de abril de 2010 (resolución que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida). OCTAVO.- El demandante precisó para la curación de sus lesiones, 589 días de estabilización, computando con fecha de alta la detallada en la propuesta del INSS de 21 de abril de 2010. Todos esos días resultaron impeditivos para su actividad habitual, y de ellos 59 días fueron de hospitalización (del 10 de septiembre de 2008 al 22 de octubre de 2008 y del 22 de junio de 2009 al 3 de julio de 2009). El actor tiene una prótesis total de cadera y en conjunto sus dolencias causan un perjuicio estético moderado. Como consecuencia de su situación clínica y funcional el demandante presenta limitaciones funcionales para adoptar posturas mantenidas o repetitivas de flexión, flexoextensión y rotaciones de cadera; para adoptar posturas manejando pesos; para mantener en bipedestación prolongada, máxime si es estática; para deambulación prolongada, máxime si se realiza manejando pesos o por terreno irregular o con planos inclinados; tampoco puede levantar, cargar o transportar manualmente pesos, aunque sean medianos. NOVENO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el parte de accidente de trabajo del demandante; así como informe sobre el mismo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. DÉCIMO.- La empresa demandada tenía suscrito con la aseguradora Mapfre Compañía de Seguros una póliza de seguros de responsabilidad civil, cuyas condiciones particulares y generales obran unidas a los autos y se dan aquí por reproducidas. En dichas condiciones particulares del seguro de responsabilidad civil general suscrito entre la empresa y la aseguradora codemandada se establece como suma asegurada un máximo de indemnización por siniestro de un millón de euros, y para la cobertura de responsabilidad civil por accidentes de trabajo un sublímite de 150.000 euros por víctima. Con carácter general también figura una franquicia de 500 euros por siniestro. En las propias condiciones, en el apartado de observaciones, señalan que la póliza cubre 'la responsabilidad civil de accidentes de trabajo de los empleados en dichas instalaciones'. UNDÉCIMO.- Obran unidos a los autos y se de aquí por reproducido el plan de riesgos laborales de la empresa demandada, respecto al centro de trabajo sito en el Polígono Industrial Comarca II en Barbatáin, de la Sociedad de Prevención MAZ, elaborado con fecha 27 de enero de 2009. Obra también unido a los autos y se da por reproducido el informe técnico sobre evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva en el mismo centro de trabajo fechado en abril de 2009. DUODÉCIMO.- Según certificado del Ayuntamiento de la Cendea de Galar la empresa demandada Martínez de Quell SL estaba dada de alta en el impuesto de actividades económicas en los epígrafes correspondientes al comercio al por mayor de toda clase de productos alimenticios, bebidas y tabacos; comercio al por mayor de pescado y otros productos de la pesca; y conservas de pescado y otros productos marinos. Según certificado de la Secretaria del Ayuntamiento de Galar de 20 de enero de 2012 la nave en la que se produjo el accidente situada, en la calle D del Polígono Industrial Comarca II, de la localidad de Barbatáin, no cuenta de licencia de apertura ni de primera ocupación, encontrándose ambas en tramitación. DECIMOTERCERO.- En la demanda iniciadora el actor solicitaba la condena de los dos demandados a abonarle en concepto de daños y perjuicios un total de 150.859,20 euros, por los conceptos de incapacidad temporal e incapacidad permanente. En concreto en el concepto de lucro cesante de incapacidad temporal se reclamaba en la demanda 6.269,70 euros, y por daño moral de la incapacidad temporal 19.200,40 euros. En concepto de secuelas se solicitaba en la demanda la condena a abonar 37.325,60 euros, y en concepto de lucro cesante de las lesiones corporales 88.063,51 euros. En el acto del juicio la parte demandante modificó las anteriores cantidades en lo que se refiere al lucro cesante de la incapacidad temporal, reclamando con carácter principal la suma de 7.894,04 euros, conforme al detalle que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido -en lugar de los 6.269,70 euros reclamados inicialmente por este concepto-, y por el lucro cesante de las lesiones corporales el actor reclama, en lugar de 88.063,51 euros que reclamaba inicialmente, el importe de 70.450,81 euros. El total indemnizatorio, con estas correcciones, alcanza la suma de 134.870,85 euros (s.e.u.o; frente a los 150.859,21 euros reclamados inicialmente). Los cálculos que efectúa la parte demandante constan detallados en el hecho decimoquinto, que se da aquí expresamente por reproducido, y cuya mera corrección aritmética, no ha sido impugnada por ninguna de las partes demandadas, si bien consideran que existe un exceso en la valoración de los daños y perjuicios que le puede corresponder al demandante, remitiéndose la empresa en lo que se refiere a la cuantía indemnizatoria a lo que alegase la aseguradora demandada, y la asegurador entiende que como máxim0 corresponderían al actor por los conceptos a que se contrae la reclamación en orden de 18.000 ó 20.00 euros. DECIMOCUARTO.- El actor ha efectuado reclamaciones extrajudiciales a los demandados, y en concreto, a la empresa Martínez de Quell el 20 de mayo de 2010 y a la compañía aseguradora Mapfre el 21 de junio de 2011. DECIMOQUINTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación el 23 de marzo de 2011, instado el 16 de marzo de 2011, concluyendo sin avenencia.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada Mapfre Seguros de empresa Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante, no siendo impugnado por la empresa codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, que ha venido prestando sus servicios en Martínez de Quell SL, fue declarado incapaz permanente total derivado del accidente de trabajo, que el trabajador sufrió el 10 de setiembre de 2008, al caerse en un foso de un muelle de carga y descarga, cuando realizaba tareas de transportista, ajenas a su función habitual de ayudante almacenista, en un nuevo centro de trabajo al que se iba a desplazar la empresa codemandada, que no se encontraba con actividad, sin licencia de apertura y sin haberse realizado prevención de riesgos. En la demanda que inicia el presente procedimiento el trabajador reclama indemnización de daños y perjuicios, asegurando ser su empleadora culpable del accidente por no haberlo prevenido adecuadamente, y extendiendo la responsabilidad a la compañía aseguradora a la que se le reclama intereses moratorios ex Art 20 LCS desde la fecha del accidente.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y fija la cuantía total indemnizatoria en 113.920,04 €, a la que condena solidariamente a los codemandados, condenando a la empresa en los 500 € que se fijaron de franquicia, cuantificando el importe atendiendo al baremo del TR sobre circulación de vehículos a motor, reconociendo el descuento de cantidades derivadas de conceptos homogéneos ya devengados por concurrencia de prestaciones de la seguridad social, afirmando no haberse impugnado los días de incapacidad, secuelas y menoscabos funcionales. Con apoyo en la pericial de parte de la Dra. Florinda se aplica el incremento del importe indemnizatorio por secuelas permanentes que dificultan su actividad laboral, en los términos que se dan por reproducidos. Condenando igualmente a la compañía aseguradora a intereses moratorios ex Art. 20 LCS pues ha tenido conocimiento del siniestro y no ha realizado actividad alguna tendente a la liquidación de daños, lo que considera contrario a la buena fe, aunque no coincida la cuantía de la condena a la reclamada; liquidando los intereses de acuerdo a los baremos fijados en la STS -sala primera- de 1 de marzo de 2007 .

Y frente a dicha sentencia se interpone por la compañía aseguradora codemandada el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO.-Con carácter previo debe entrarse a la causa de inadmisión alegada por la contraparte de haberse interpuesto el recurso de suplicación fuera de plazo pues la sentencia fue notificada telematicamente al letrado de MAPFRE, tras varios intentos de notificación por correo certificado, y acordada la firmeza de la resolución de instancia con fecha 23 de mayo 2012 no se entiende que se acuerde por el juzgado por resolución de 4 de julio de 2012 dejar sin efecto la declaración de firmeza, cuando la compañía aseguradora debía tener conocimiento de la sentencia pues su letrado era su representante ex lege.

Y tal alegación no debe prosperar. Se contrasta en el procedimiento que la personación en juicio de la compañía aseguradora codemandada se hizo por medio de la procuradora Doña Mercedes Hermoso de Mendoza por escrito de 6 de junio de 2011 (folio 112 de las actuaciones), que propone la prueba que a su derecho interesa, y en el acto de juicio oral aparece como representante letrada Itxaso Sanz Asin, en consecuencia la notificación telemática al letrado Sr.Gallego no es categórica que haya sido conocida por la compañía aseguradora y en todo caso la parte no ha recurrido la diligencia de ordenación de 4 de julio de 2012, que deja sin efecto la declaración de firmeza, sin que la parte haya acreditado el efectivo y completo conocimiento de la compañía aseguradora de la resolución de primera instancia, por la notificación efectuada telematicamente al Sr. Gallego.

TERCERO.-Al amparo del Art. 193 c) de la LRJS , el motivo único de suplicación, formulado por la representación procesal de MAPFRE, impugna la condena a abonar intereses moratorios, ex Art. 20 LCS , especificando que ni se impugna la declaración de responsabilidad, ni la cuantificación efectuada en instancia de los perjuicios.

Se argumenta que no solo la existencia de culpabilidad empresarial es en sí misma discutible, sino que a la misma solo ha podido llegar la sentencia de instancia después de una amplia prueba documental, testifical y pericial y de declaración de parte, de la que MAPFRE no podía disponer en su día. La existencia del desnivel en que cayo el trabajador era evidente, no se entiende porque el trabajador se dirigió a aquel lugar, ajeno a la labor que se le había encomendado, y la compañía siempre partió de la presuposición de que el muelle estaba perfectamente señalizado. No hay ninguna certeza de que el siniestro se produjera con la culpabilidad de la empresa asegurada, y solo la sentencia de instancia que cree a un testigo de parte, concluye la culpabilidad en los términos pretendidos.

CUARTO.-Y tal motivo único debe ser acogido. En efecto la condena a intereses moratorios ex Art. 20 LCS parte de una declaración expresa e indubitada de culpabilidad de la aseguradora que en el presente caso no esta acreditada. En el presente caso el deber de indemnizar de la aseguradora le era incierto, tanto en la determinación de la existencia efectiva de la invalidez establecida y declarada en la que la sentencia de instancia ha corregido la cantidad pretendida, como en la fijación del accidente y del modo de producirse el mismo. Y resulta especialmente significativo el informe elaborado por la dirección territorial de la inspección de trabajo con motivo del accidente de trabajo sufrido por el demandante, que se incorpora al folio 336 y sigs de las actuaciones. Ahí la inspección refiere que 'no se explica como se cayó porque su puesto de trabajo no era el muelle' tampoco se encuentra en el camino de los vestuarios, había luminosidad suficiente aunque se apagasen las luces, 'Nadie vio el accidente'. La explicación del accidente por el trabajador se califica de 'versión que da el trabajador' en la que parece destacarse la incoherencia de la supuesta falta de luz, concluyendo que 'no se pueden determinar con exactitud las circunstancias' en que se produjo el accidente.

Y entre los datos objetivos de que contaba la compañía aseguradora antes del juicio cabe destacar también que el parte de accidente que tramita la empresa y que se incorpora al folio 29 y sigs de las actuaciones muy posterior al accidente, describe un accidente en su centro de trabajo, y refiere lesiones superficiales. Lo que significa un elemento grave de incoherencia en un accidente que no ha sido contrastado en su momento por la inspección, más que a posteriori, y en el que la primera declaración formal del accidente es posterior y no se adecua al que luego se pretende en juicio.

Habiéndose discutido en el procedimiento si la protección del hueco existía efectivamente o se colocó con posterioridad a la caída, siendo decisivo en la fijación de la culpa la valoración de un testigo de parte, el Sr. Cipriano , cuyo testimonio no ha debido conocer la compañía aseguradora, y sobre el que podía legítimamente levantar sospecha ante la valoración previa y verosímilmente mejor fundada de la inspección de trabajo. El testigo dice que no sabe como ocurrió el accidente aunque declara que el hueco carecía de pintura de protección y cadenas de cierre 'cuando él entró en enero'. Lo que es contradicho por el Sr. Eulalio , aunque luego no lo recuerda a preguntas de Su Señoría, y refiere que hay luz natural.

En conclusión la postura mantenida por la aseguradora demandada oponiéndose a la asunción de la responsabilidad asegurada no puede en consecuencia calificarse de ningún modo de temeraria o basada en la mala fe, sino muy contrariamente de razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio, y su posición era coherente con un recelo fundado de no saberse indubitadamente como y cuando el trabajador sufrió las lesiones indemnizables, y no dejaba de tener apoyo sólido en la doctrina jurisprudencial que relativa a que el impago esté 'fundado en causa justificada o que no le fuese imputable'; ( SSTS 24 de marzo de 2003 , 26 de julio de 2006 ) por haberse planteado cuestiones 'razonablemente dudosas' en la fijación de la responsabilidad asegurada y su cuantificación ( STS 29 de diciembre de 2011 , 17 de julio de 2007 ). Y la aseguradora no incurre en mora hasta que se dicta la sentencia de instancia pues antes podía razonablemente tener sospecha sobre las circunstancias en que se produjo el accidente y sobre la cuantificación que se pretendía de los daños, y aun sobre que los daños provinieran del accidente. Y todo ello sin perjuicio de los intereses procesales que puedan corresponder al trabajador desde la fecha de la sentencia de primera instancia, según dispone expresamente la regla 10 del Art. 20 LCS .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento núm. 438/11, seguido a instancia de D. Iván , frente a MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y MARTINEZ DE QUEL, S.L. sobre CANTIDAD. Y en su virtud debemos absolver y absolvemos a la Compañía Asegurada de la condena a intereses ex Art 20 LCS por no haberse acreditado su culpabilidad y mala fe, confirmando la condena solidaria a la empresa MARTINEZ DE QUEL, S.L. y a la compañía aseguradora MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. a abonar al demandante la cantidad de 113.920,04 €, confirmando también la franquicia acumulada de 500 € a la empresa codemandada.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.