Sentencia Social Nº 410/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3128/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:3.128/2.011

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de febrero de 2.012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as.D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones,D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porAZSE S.L.contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 (Donostia) de fecha veintiocho de Septiembre de dos mil once , dictada en proceso sobreAEL, y entablado porAZSE S.L.frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dionisio , JM SECO SL y Íñigo .

Es Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRIquien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'REC. 3.128/11

'1º.- Dionisio sufrió un accidente de trabajo el 16 de marzo de 2.009 mientras prestaba servicios para la empresa J.M. Seco albañiles, S.L. en la obra de construcción de 32 viviendas, garajes y trasteros en área A.R.Z. Yurrita de Mutriku.

2º.- Azse, S.L. Según consta a los folios 109 y siguientes de autos, es la contratista principal de la obra donde se produjo el accidente, siendo la promotora P.G.V. Isilpe, S.L. que no es parte de este procedimiento. La codemandada J.M. Seco albañiles, S.L. es la subcontratista de la principal, conforme se acredita a los folios 163 a 209, consistente en la ejecución de obra y aporte de materiales según presupuesto.

El montacargas, según constar al folio 166, que integra las condiciones particulares y precios aplicables al suministro de materiales, lo abona mensualmente la contratista principal. Conforme consta al folio 224 la empresa Montaje Bitabat, S.L. con licencia de empresa instaladora y mantenedora certifica que el montacargas marca OGEI modelo 8-100 se instaló en la localidad de Mutriku, para la empresa J.M. Seco albañiles. El citado montacargas era utilizado tanto por el personal de la empresa J.M. Seco albañiles, S.L. como por el resto del personal perteneciente a la plantilla de la empresa AZSE, S.L. Según consta al folio 252, dentro de las instrucciones, características de montaje, funcionamiento, mantenimiento y repuestos de montacargas: 'ante cualquier problema se debe consultar a un técnico autorizado. Este es el único que puede manipular el montacargas'.

3º.- El accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado Dionisio de la siguiente manera. Momentos antes de ocurrir el accidente de trabajo accidentado se encontraba limpiando herramienta en un lugar cercano al montacargas, un compañero ( Juan Enrique ) bajaba carros de masa (chinos) utilizando el montacargas, para ello había dado la orden de censo de éste desde la planta superior hasta la planta baja, cuando el montacargas se encontraba a la altura de la planta primera se detuvo bruscamente, sin que pudiera determinar cual era la causa que provoca la parada, como consecuencia de esta parada, el cable del montacargas se destensó, lo que hizo que no pudiera continuar funcionando, por este motivo los dos trabajadores se disponen a reparar el montacargas de la obra que se había detenido en la planta primera, la parada del montacargas se pudo deber a que una de las puertas interiores del montacargas golpea el forjado de la planta impidiendo que continué su recorrido, como consecuencia de es te golpe brusco el cable del montacargas se destensa y se sala de las ranuras del tambor del equipo de accionamiento. El trabajador accidentado desenrolla la parte destensada del tambor del equipo del accionamiento. El trabajador accidentado desenrolla la parte destensada del cable y procede a colocarlo agarrándolo con las manos y guiándolo de manera que quede posicionado correctamente en el tambor, mientas el segundo operario acciona desde el cuadro eléctrico el movimiento de la máquina, el operario accidentado no se percata de que tiene los dos pies dentro de un bucle del cable lo que hace que al cerrarse le estrangule las piernas y le arrastre hacia el tambor, cuando su compañero se percata de lo ocurrido detiene la máquina del montacargas. Momentos antes del accidente se encontraba el accidentado limpiando herramienta en un lugar cercano a la máquina del accidente se encontraba el accidentado limpiando herramienta en un lugar cercano a la máquina del montacargas, la zona se encontraba encharcada, una vez desenrollado el cable lo retira hacia un lado, un lado pero bien a causa del barrizal o por realizar la maniobra de manera rápida no se percata de que parte del cable ha quedado entre sus pies.

Los factores que originan el accidente son, de forma directa, el que una persona no cualificada realiza un trabajo específico que debía ser realizado por la persona competente para ello. Como factor indirecto desencadenante del accidente se considera el deterioro general del montacargas y de las puertas en particular: el montacargas carece de puertas de planta empleándose como sistema de cierre una barra articulada dotada de contacto eléctrico, las puertas de la plataforma se encuentran en un estado de avanzada oxidación, tanto los paneles que las componen como sus elementos de anclaje a la estructura, la bisagra de la puerta interior derecha, supuestamente la que produjo la parada, se encuentra totalmente oxidada contando con holgura suficiente como para sobresalir unos centímetros de la base del montacargas, las puertas exteriores de la plataforma se encuentran ancladas a la estructura mediante cables. El lugar donde ocurre el accidente se encontraba con firme irregular debido a la acumulación de materiales procedentes de la obra, y a su vez encharcado, este hecho hizo que no quedara suficiente espacio para efectuara la maniobra desencadenante del accidente.

4º.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción de fecha 15 de febrero de 2010 por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Dionisio imponiendo a la empresa J.M. Seco albañiles, S.L. una sanción por falta a grave y siendo responsable solidaria a la empresa Azse, S.L. Frente a la resolución sancionadora se ha interpuesto recurso contencioso administrativo.

5º.- A Instancias de la Inspección de trabajo se tramitó por el INSS expediente por falta de medidas de seguridad. Mediante Resolución de 16 de noviembre de 2010 se impuso un recargo del 40% de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido por Dionisio a cargo de J.M. Seco albañiles, S.L. y declarando responsable solidaria a la empresa Azse, S.L.'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar la demanda interpuesta por Azse, S.L. confirmando de la Resolución de la Entidad Gestora INSS de fecha 16 de noviembre de 2010 que impuso un recargo del 40% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por Dionisio a cargo de J.M. Seco albañiles, S.L. y como responsable solidaria a la empresa Azse, S.L. y absuelvo a los demandados de las prestaciones de la demanda'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que la empresa Azse SL impugna el recargo por falta de medidas de seguridad del 40% que se le impuso por la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16.11.2010 (confirmada por la de fecha 3.12.2010 desestimatoria de la resolución previa) en relación al accidente de trabajo sufrido el 16.3.2009 por D. Dionisio (se le impuso también, de forma solidaria, a la empresa J.M. Seco Albañiles SL), porla representación letrada de la empresa demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el trabajador accidentado.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos del recurso, al amparo del art. 191 b) de la LPL , se postula la revisión del hecho probado tercero, de forma que, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 125, 290 y 164 de las actuaciones, se recoja en el mismo que el otro trabajador al que se hace referencia, que estaba haciendo uso del montacargas para bajar carros de masa y que participó junto con el luego accidentado en su reparación, era D. Juan Enrique (la recurrente señala erróneamente como segundo apellido Laureano ), administrador y responsable de la empresa JM Seco Albañiles SL.

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal - apartado b) del artículo 191 de la LPL - exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Debe accederse a la adición solicitada por tratarse de un extremo no recogido en el relato fáctico que resulta probado a tenor de la documental invocada y que puede tener relevancia para la determinación de las responsabilidades cuestionada por Azse SL.

TERCERO.-A) En el motivo segundo, por el cauce procesal previsto en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , señalando al respecto que la contratista principal de la obra (Azse SL) nada tiene que ver con la negligente conducta mantenida por la subcontratista (JM Seco Albañiles SL) en relación a su trabajador que resultó accidentado, a quien ordenó o le permitió que hiciera una manipulación indebida de la máquina averiada. Se considera que Azse SL pudo incurrir en un déficit de vigilancia de la máquina, teniendo por ello responsabilidad en su avería, pero entiende que ésta no fue la causa directa del accidente laboral, sino la decisión del administrador y responsable de la empresa subcontratista de reparar el montacargas junto con el trabajador accidentado, aunque carecían de cualificación para ello y con olvido de las instrucciones del fabricante de la máquina en sentido contrario.

Los hechos sobre los que ha de resolverse la cuestión planteada, según resulta del relato fáctico revisado, son los siguientes: a) El trabajador D. Dionisio es empleado de la empresa JM Seco Albañiles SL, subcontratada por la contratista principal Azse SL para la ejecución de obra con aportación de materiales en la construcción de unas viviendas en Mutriku; b) El montacargas fue instalado por la Montajes Bitabat SL para la empresa JM Seco Albañiles SL, si bien su coste era abonado mensualmente por Azse SL, siendo utilizado tanto por el personal de la contratista principal como de la subcontratada; c) En las instrucciones, características de montaje, funcionamiento, mantenimiento y repuestos del montacargas se indicaba que 'Ante cualquier problema se debe consultar a un técnico autorizado. Este es el único que puede manipular el montacargas'; d) El accidente tuvo lugar el 16.3.2009 cuando, estando el Sr. Dionisio limpiando herramienta en un lugar cercano al montacargas, éste se detuvo a la altura de la primera planta cuando otro trabajador, también administrador y representante de la empresa JM Seco Albañiles SL (D. Juan Enrique ), procedía a su uso para el descenso a la planta baja de los carros de masa, produciéndose al parecer la parada por golpear una de las puertas al forjado, lo que provocó el destensamiento del cable del montacargas saliéndose de las ranuras del tambor. En ese momento acudieron los dos mencionados trabajadores a repararlo y, cuando el Sr. Dionisio agarró con las manos el cable para enrollarlo en el tambor sin percatarse de que los pies le habían quedado dentro de un bucle del cable (la zona estaba embarrada), al ser accionado por el Sr. Juan Enrique el cuadro eléctrico de la máquina, se le cerró el cable en las piernas y le arrastró hacia el tambor hasta que la máquina fue parada; e) Los factores causantes del accidente (que se dan por probados y que no se cuestionan por la recurrente) fueron, de forma directa, la actuación por una persona no cualificada ni competente para ello, y de forma indirecta, el deterioro general del montacargas y de las puertas en particular (en estado avanzado de oxidación), así como el firme irregular por acumulación de materiales de obra y con encharcamiento, sin que quedara espacio suficiente para efectuar la maniobra desencadenante del accidente; f) De los hechos anteriores se derivó la imposición de una sanción por falta grave a la empresa JM Seco Albañiles SL, con responsabilidad solidaria para la empresa Azse SL (recurrida), así como la imposición, con la misma responsabilidad solidaria de las dos mercantiles, del recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo.

B) El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto. La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y que con carácter general y como positivación del principio de derecho 'alterum non laedere', elevado a rango constitucional por el artículo 15 del texto fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1104 y 1902, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores desde diferentes perspectivas el Capitulo III de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (antes lo hacía el artículo 7 de la Ordenanza de 9-3-1971), ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho ... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7.º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario ... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho art. 7, incluido dentro del Titulo I de la orden mencionada, que, junto con su Título III, ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley .

Entre los artículos que lo integran, destacaremos los que se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (art. 15); a la evaluación de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores por el empresario, tanto inicial (atendiendo a la naturaleza de la actividad, al elegirse los equipos de trabajo y sustancias a utilizar, el acondicionamiento de los lugares de trabajo, etc.) como cuando cambien las condiciones de trabajo, con controles periódicos y obligación de modificación de las actividades de prevención cuando se aprecie su inadecuación (art. 16); a la adopción por el empresario de las medidas necesarias para que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse, garantizando que la utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización y que los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello, proporcionándoles los equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velando por su uso efectivo cuando sean necesarios (art. 17); a la adopción por el empresario de las medidas adecuadas para que los trabajadores estén informados en relación a los riesgos genéricos y específicos existentes, a las medidas y actividades de protección y prevención aplicables, y a las que deben de adoptarse en situaciones de emergencia, facilitando la consulta y participación de aquéllos (art. 18); y a la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, que debe garantizarse a los trabajadores tanto al momento de su contratación como con posterioridad si se produjeran cambios (art. 19).

Debemos completar la exposición anterior señalando que el art. 24 de la LPRL establece, en su apartado primero, que cuando en un mismo centro de trabajo se desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, estableciendo a tal fin los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores en los términos previstos en el art. 18.1 de la misma Ley ; en el apartado segundo, que el empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores; y en el apartado tercero, que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

C) Sentado lo anterior, y volviendo sobre el asunto analizado por la presente litis, sobre la coordinación de actividades empresariales a la que se refiere el precepto mencionado en el párrafo anterior, hemos de tener en cuenta el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, que lo desarrolla y que tiene especial relevancia en este caso si tenemos en cuenta que la recurrente Azse SL, contratista principal de la obra donde se produjo el accidente, procedió a subcontratar a JM Seco Albañiles SL.

Habiéndose declarado la responsabilidad solidaria de la subcontratista en el abono del recargo con la correspondiente condena (mercantil que no recurre el pronunciamiento efectuado), lo que procede ahora analizar es si su responsabilidad excluye la de la recurrente Azse SL.

Hemos de tener en cuenta los siguientes aspectos: a) que dedicándose Azse SL a la actividad de constructora, lo que motiva que su centro de trabajo no sea único y se identifique con la ubicación de las obras a realizar, de cara a lo que prevé el RD 171/2004 en materia de coordinación de actividades empresariales, puede recibir en este supuesto el tratamiento de una empresa principal por ser el empresario que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollan en su propio centro de trabajo (art. 2-c del RD); y b) que, por esa consideración de empresario principal que le es atribuible, y por tratarse de una empresa que procedió a contratar a otra, al margen de la responsabilidad en que pudo incurrir JM Seco Albañiles SL por sus incumplimientos empresariales o conductas deficientes, debió de adoptar las medidas de coordinación previstas en el art. 24 de la LPRL y en el RD 171/2004 que lo desarrolla.

Respecto a la instrucciones previstas para los supuestos en que el montacargas presentara problemas, con la indicación de que debía consultarse a un técnico autorizado por ser el único que podía manipularlo, el art. 41.1 de la LPRL dispone que los fabricantes, importadores y suministradores de maquinaria, productos y útiles de trabajo deben suministrar la información que indique la forma correcta de utilización por los trabajadores y las medidas preventivas adicionales que deben tomarse (obligación a la que dio cumplimiento la instaladora del montacargas), añadiéndose en su apartado 2 que el empresario deberá garantizar que las informaciones a que se refiere el apartado anterior sean facilitadas a los trabajadores en términos que resulten comprensibles por los mismos. Pues bien, no constando que JM Seco Albañiles SL facilitara la información necesaria al Sr. Dionisio , incurriendo por ello en responsabilidad generadora del recargo, sin embargo, no debemos olvidar, como ya hemos adelantado antes, que, en virtud del art. 24.3 de la LPRL , las empresas que contratan a subcontratan con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de auqellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deben de vigilar el cumplimiento de dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales, por lo que en este caso Azse SL no queda desvinculada de los incumplimientos de la subcontratista.

Por último señalaremos, por si quedara alguna duda sobre la concurrencia del requisito de la 'propia actividad', desde lejos viene señalando el Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 5.5.1999 (rcud 3656/97 ) lo siguiente: 'La tesis del recurrente consiste en considerar que para que pueda imputarse la responsabilidad a la empresa principal es preciso que la contrata tenga por objeto una actividad coincidente con la que es propia de la empresa principal. Pero esta tesis no es correcta. En efecto, aunque la Sentencia de 18 de abril de 1992 se refiere a un supuesto en el que había coincidencia entre la actividad contratada y la propia de la empresa principal y se cita por ello el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , la decisión de esta sentencia no se funda de forma decisiva en este dato, sino en una interpretación del artículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social sobre la noción de empresario infractor a la luz del artículo 153.2º de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene del Trabajo. Este precepto establece que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal. De acuerdo con esa interpretación, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que «el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran» y si es así - continúa diciendo la Sentencia de 18 de abril de 1992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la Sentencia de 16 de diciembre de 1997 , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la Sentencia de 18 de abril de 1992 en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad'.

Como consecuencia de todo lo anterior, y sin que puedan prosperar las denuncias articuladas en el recurso, debemos confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita (en este caso la mercantil recurrente) y ha constituido para recurrir el depósito de 150 euros, procede imponer a las mismas las costas ( art. 233-1 LPL ), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 360 euros, con pérdida del depósito efectuado, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme ( art.202-4 LPL ).

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Azse SL frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Donostia, dictada el 28 de septiembre de 2011 en los autos nº 35/2011 sobre impugnación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Dionisio y JM Seco Albañiles SL,confirmamosla sentencia recurrida.

Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 360 euros, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porletradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de losdiez días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de estaSala de lo Social, al tiempo deprepararel recurso, la consignación de undepósito de 600,00 euros.L.R.J.S.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en le entidad bancaria Banesto, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Grupo Banesto, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en dicho Grupo Banesto (Banco Español de Crédito) en la cuenta número 4699-0000-66-3128/11

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta Nº 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-3.128/11

Estánexceptuadosde hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.