Sentencia Social Nº 410/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1390/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de marzo de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por EMPRESA MPAL. DE VIVIENDA Y SUELO DE LA CIUDAD DE TELDE-URVITEL SL contra sentencia de fecha 20 de junio de 2014 dictada en los autos de juicio nº 274/2009 en proceso sobre Cantidad, y entablado por Dña. Emilia contra la EMPRESA MPAL. DE VIVIENDA Y SUELO DE LA CIUDAD DE TELDE-URVITEL SL, ADMINISTRACION CONCURSAL DE URVITEL SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y AYUNTAMIENTO DE TELDE.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios para la empresa URVITEL S.L., desde el 13/10/05, con categoría de oficial 1ª administrativo y salario de 61,32 euros, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Provincia de Las Palmas .

SEGUNDO.- En fecha 1.4.2005 se llegó a un acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE TELDE sobre encomienda a URVITEL S.L. de la gestión del depósito de vehículos y servicios grúas, quedando sin efecto en abril de 2009.

TERCERO.- La actora y otra compañera gestionaban los depósitos, debiendo entregar a sus dueños los vehículos retirados por la Policía local .

CUARTO.- El servicio se prestaba de lunes a viernes por turnos rotativos semanales en horario de 8:00 a 15:00 h. y de 15:00 a 22:00 h. disponiendo la trabajadora que hacía turno de tarde de un teléfono móvil para ser localizada a partir de las 22:00 así como el sábado, el domingo y el lunes de 00:00 a 8:00 h. si así se precisaba.

La secuencia de turnos y horas de trabajo de la demandante en el período comprendido entre enero de 2008 y marzo de 2009 es la que figura en el desglose que se formuló en los anexos de su último escrito de aclaración de demanda (a la actora corresponde la inicial 'J').

El contenido del presente hecho probado 4º es conforme entre las partes.

QUINTO.- En el contrato de trabajo se hizo constar que los horarios se adaptarían según las necesidades del servicio, sin exceder de las 40 horas semanales . El valor de la hora extra, en su caso, ascendería a 10,52 euros.

SEXTO.- En la nómina de la actora se incluyó un complemento por importe de 150 euros .

SEPTIMO.- En el mes de febrero de 2009 la actora interpuso demanda sobre cesión ilegal de mano de obra contra los codemandados, que fue turnada a este mismo juzgado (autos 267/09) teniéndosela por desistida del procedimiento en fecha 08/02/11.

OCTAVO.- Se presentaron sendas papeletas de conciliación ante el SEMAC en fecha 04/02/09 y 23/12/09 respectivamente.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda formulada por DÑA Emilia contra la EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA Y SUELO DE LA CIUDAD DE TELDE-URVITEL, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE URVITEL, S.L, FOGASA, y AYUNTAMIENTO DE TELDE, absolviendo a los codemandados de los pedimentos formulados en su contra.'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimaba la pretensión de la parte actora se alza la misma en suplicación alegando motivos de censura fáctica y jurídica.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de manera que:

- al hecho probado se le añada: 'En el contrato de trabajo en el anexo I, en la cláusula adicional cuarto se establecía que los horarios se adaptarán según las necesidades del servicio, sin exceder las 40 horas semanales. La actora tiene una jornada de 35 horas semanales, señalando la cláusula contractual un descanso semanal de 36 horas';

- el hecho probado tercero pase a decir: 'La actora y su otra compañera gestionaban el servicio de grúas que la empresa URVITEL prestaba al Ayuntamiento de Telde a través de cuatro depósitos de lunes a lunes, incluidos los festivos, las 24 horas, siendo éstos: depósito estación de guaguas, depósito del Goro, depósito nave-motos, depósito del aeropuerto';

- se añada un nuevo hecho cuarto bis que diría: 'La actora no estaba físicamente en su lugar de trabajo, torreta o garita muy pequeña, en la estación de guaguas de Telde, debido a las circunstancias especiales en el servicio de grúas, sino que atendía las llamadas a través de su teléfono móvil, cubriendo con su compañera el servicio del depósito descrito, las 24 horas, siete días a la semana'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser estimado al derivar indubitadamente de los folios 496 el primero y 101 a 1003 el tercero; desestimándose respecto al cuarto bis al ser irrelevante para lograr la modificación del fallo. .

TERCERO.- La parte actora desglosa su recurso en cuatro apartados, alegando la vulneración de los artículos 80 de la LPL ; 15 de la LRJ-PAC ; Real Decreto 1561/1995; artículos 8 , 11 , 18 y 21 del Convenio Colectivo de Transporte Terrestre de la Provincia de Las Palmas publicado en el B.O.P. número 28 de 2-3-2005, así como de la jurisprudencia que cita.

En cuanto a la primera alegación, entiende que en virtud de la encomienda de servicios públicos existente entre los codemandados, la actora vino a prestar sus servicios para la propia Corporación, quien deviene así responsable del pago de las horas extraordinarias reclamadas.

Pues bien, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en cuanto a la compañera de la actora, siendo de plena aplicación al caso que nos ocupa, y en sentencia de 29-10-14 hemos dicho: 'El artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece lo siguiente:

'Artículo 15 Encomienda de gestión

1. La realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

2. La encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda.

3. La encomienda de gestión entre órganos administrativos o Entidades de derecho público pertenecientes a la misma Administración deberá formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o Entidades intervinientes. En todo caso el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicado, para su eficacia en el Diario Oficial correspondiente.

Cada Administración podrá regular los requisitos necesarios para la validez de tales acuerdos que incluirán, al menos, expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten, el plazo de vigencia y la naturaleza y alcance de la gestión encomendada.

4. Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de distintas Administraciones se formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas, salvo en el supuesto de la gestión ordinaria de los servicios de las Comunidades Autónomas por las Diputaciones Provinciales o en su caso Cabildos o Consejos insulares, que se regirá por la legislación de Régimen Local.

5. El régimen jurídico de la encomienda de gestión que se regula en este artículo no será de aplicación cuando la realización de las actividades enumeradas en el apartado primero haya de recaer sobre personas físicas o jurídicas sujetas a derecho privado, ajustándose entonces, en lo que proceda, a la legislación correspondiente de contratos del Estado, sin que puedan encomendarse a personas o Entidades de esta naturaleza actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo.'

Es decir que la encomienda de gestión a que alude el recurso se refiere a la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de competencia de los Órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público, para su realización por otros Órganos o Entidades de la misma o distinta Administración pero no cuando haya de recaer sobre personas físicas o jurídicas sujetas a Derecho privado que debe ajustarse a la Legislación de Contratos del Estado. Por tanto en este caso la única responsabilidad que podría alcanzar a la Corporación codemandada derivaría de la concurrencia de cesión ilegal de la trabajadora reconocida en la sentencia de la Sala de 31-7-2008 (Recurso 1600/2007 ) a la que se refiere la parte, relativa a otra contrata de URVITEL con el Ayuntamiento de Telde cuyas circunstancias nada tienen que ver con la contemplada en este caso.

En consecuencia ha de ser desestimado dicho primer apartado del recurso.

TERCERO. La misma parte aduce infracción de los artículos 8 , 11 , 18 y 21 del Convenio Colectivo de Transporte Terrestre de la Provincia de Las Palmas publicado en el B.O.P. número 28, de 2-3-2004. Sostiene que en función de dichas normas convencionales, si la actora, según la sentencia impugnada, hacía 84 horas semanales de las cuales 40 eran efectivas y 44 de presencia, excedió el cómputo semanal en 34 horas, luego el importe a cobrar sería de 18.562 euros por el periodo contemplado de 367 días. Por su parte la empresa demandada alega como infringidos en su recurso los artículos 8 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre sobre Jornadas Especiales de Trabajo y el artículo 11 del mismo Convenio Colectivo mencionado, estableciendo que la demandante carece de derecho a diferencia salarial alguna en concepto de horas extraordinarias. Por consiguiente procede analizar conjuntamente ambos recursos para dar solución al debate planteado.

Del inalterado relato fáctico se deduce que la actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el día 12-7-2006 con la categoría profesional de oficial 1ª administrativa.

La demandante y su compañera Dña. Emilia gestionaban el servicio de grúas que la empresa prestaba al Ayuntamiento de Telde de lunes a lunes, incluidos los festivos, las 24 horas de cada día, a través de cuatro depósitos de vehículos: Estación de Guaguas, El Goro, Nave motos y Aeropuerto, debiendo entregar a sus dueños los vehículos retirados por la Policía Municipal

La actora y su compañera no estaban físicamente en su lugar de trabajo sino que desde 30-10-2006 atendían las llamadas a través de su teléfono móvil, cubriendo el Servicio las 24 horas, 7 días a la semana y desplazándose a los centros cuando era necesario, utilizando para ello sus propios vehículos y percibiendo en nómina 150 euros en concepto de gastos de gasolina.

El valor de la hora extraordinaria es de 10, 52 euros.

El artículo 11 del Convenio Colectivo de Transporte Terrestre de Mercancías por Carretera de la Provincia de Las Palmas publicado en el B.O.P. de 2-3-2005 prorrogado hasta el día 31-12-2014, establece lo siguiente:

'Art. 11. Jornada laboral.-1.º Durante la vigencia del presente Convenio, para la determinación del cómputo de la Jornada se distinguirá entre el trabajo efectivo y el tiempo de presencia del/la trabajador/a por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta y otras similares en las que el/la trabajador/a, aunque no preste trabajo efectivo, queda obligado/a a permanecer a disposición de la empresa por si ésta precisa de sus servicios.

2.º No tendrán la consideración de viajes sin servicio los siguientes casos:

- El retorno del vehículo tras la entrega.

- El transporte por orden de la empresa para el recibo o entrega de mercancías, aunque éste, por circunstancias ajenas a el/la trabajador/a, no se realice.

3.º El tiempo de trabajo efectivo será de 40 horas semanales que equivalen a 1.826 horas y 27 minutos anuales.

4.º El tiempo de trabajo efectivo se computará de modo que tanto al inicio como al finalizar la jornada diaria el/la trabajador/a se encuentre en su puesto de trabajo.

5.º Las horas de presencia de el/la trabajador/a por razones de espera, expectativas, servicios de guardias, viajes sin servicios, averías, comidas en ruta y otras similares en las que el/la trabajador/a, aunque no preste trabajo efectivo, se halla a disposición de la empresa, no se considerarán dentro de la Jornada de trabajo efectivo ni se computarán a efectos de límite de las horas extraordinarias, siendo su remuneración salarial de igual cuantía que a las horas ordinarias.

6.º Se establece un límite máximo de jornada diaria, comprendiéndose en el mismo las horas de trabajo efectivo y las de presencia y espera descritas en el apartado 1 de este artículo, a partir de las cuales las horas que el/la trabajador/a permanezca a disposición de la empresa, computarán como horas extraordinarias, independientemente del cómputo semanal existente en este Convenio.

Este límite máximo de jornada diaria queda establecido en diez (10) horas diarias.

7.º Por parte de las empresas se entregará, junto a la nómina de cada mes, a el/la trabajador/a, un parte mensual de jornada, debiendo constar en el mismo las horas de presencia (de las descritas en el apartado 5 de este artículo) realizadas en el mes anterior, y las extraordinarias realizadas por el/la trabajador/a en el mes de referencia de la nómina.

8.º Durante la vigencia del presente Convenio será de aplicación el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre de 1995, sobre regulación de la Jornada de Trabajo, si bien las horas de presencia no podrán exceder de 10 horas semanales.

9.º Cualquier modificación legal en materia de reducción de jornada será de inmediata aplicación al presente Convenio Colectivo.

10.º Jornada especial en período navideño. Los días 24 y 31 de diciembre y el 5 de enero la jornada laboral finalizará con carácter general a las 15:30 horas, teniendo derecho los conductores al abono de la compensación por comida sin que se aplique en esas fechas el período de descanso para tal fin.

En el caso del personal que haya sido asignado a la prestación de servicios fuera de la isla habitual vendrá obligado a finalizar dicho servicio aunque el retorno a su centro de trabajo se prolongue más allá de las 15:30 horas. En este supuesto operarán los derechos y obligaciones relacionados con el descanso para la comida en el modo ordinario.'

De conformidad con dicha norma convencional a la que se remite el artículo 8 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , dado que por voluntad de la empresa la actora y su compañera se convirtieron a partir de 2006 en trabajadoras móviles, si ambas prestaban sus servicios para la empresa durante 24 horas, 7 días a la semana, cada una de ellas hacía una jornada de 84 horas semanales entre trabajo efectivo y tiempo de presencia. Y como el límite conjunto máximo de ambos conceptos no podía exceder de 10 horas diarias, es decir, 70 horas a la semana, ha de concluirse que el exceso de jornada semanal era de 14 horas (2 horas diarias) que han de considerarse como horas extraordinarias, con independencia del cómputo semanal existente con el Convenio. Por consiguiente y siendo el valor de la hora extraordinaria de 10, 52 euros, multiplicada por los 367 días transcurridos durante el periodo reclamado, arroja una cantidad de 2x10,54x367= 7.758, 38 euros, que debe ser satisfecha por la empresa a la trabajadora. En tal sentido ha de ser estimado parcialmente el recurso de suplicación formulado por ésta última, pues tiene derecho al ligero incremento de condena resultante, con desestimación del interpuesto por la empresa demandada'.

Como decíamos, el asunto citado se refiere a la compañera de trabajo de la actora, de modo que exigencias de seguridad jurídica imponen adoptar la misma solución, de manera que no queda sino estimar el recurso interpuesto en el sentido de estimar parcialmente la demanda condenando a URVITEL a abonar a la actora la cantidad de 7.707 euros, y a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE URVITEL, S.L y al FOGASA a estar y pasar por esta declaración, con absolución del AYUNTAMIENTO DE TELDE. Dicha cantidad resulta de un exceso de jornada semanal de 14 horas (2 horas diarias) que han de considerarse como horas extraordinarias, con independencia del cómputo semanal existente con el Convenio. Por consiguiente y siendo el valor de la hora extraordinaria de 10, 52 euros, multiplicada por los 424 días transcurridos durante el periodo reclamado, arroja una cantidad de 2x10,54x424= 8.937,94 euros, que debe ser satisfecha por la empresa a la trabajadora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DÑA Emilia contra la sentencia dictada el día 30-6-14 por el Juzgado de lo Social número 4 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocar dicha sentencia en el sentido de estimar la demanda formulada por DÑA Emilia contra la EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA Y SUELO DE LA CIUDAD DE TELDE-URVITEL, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE URVITEL, S.L, FOGASA, y AYUNTAMIENTO DE TELDE, condenando a EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA Y SUELO DE LA CIUDAD DE TELDE-URVITEL a abonar a la actora la cantidad de 8.937,92 Euros, y a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE URVITEL, S.L y al FOGASA a estar y pasar por esta declaración, con absolución del AYUNTAMIENTO DE TELDE.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 1390/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.