Sentencia Social Nº 410/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 964/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0029534

Procedimiento Recurso de Suplicación 964/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 658/2013

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 410/15-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 964/2014, formalizado por 1) el Graduado Social D. FRANCISCO JAVIER MORENO FERNANDEZ, en nombre y representación de Dª. Adelina , y 2) por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 28/04/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Seguridad social 658/2013, seguidos a instancia de Dª. Adelina frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Doña Adelina , nacida el NUM000 de 1970, con D.N.I. NUM001 , y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , viene prestando sus servicios como Telefonista por cuenta de la empresa BBVA

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora, el 29 de enero de 2013 se emitió informe de síntesis con el siguiente juicio diagnóstico:"Gonalgia D-Resección Artroscópica Menisco Externo (1995). Ligamentoplastia LCA+ resección subtotal menisco interno (2003). Actualmente artrosis tricompartimental. Lumbalgia crónica hernia discal L-4-L5 y L5-S1. No indicación quirúrgica. Tendinitis De Quervain en ambas manos".

En el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales, el Médico Evaluador apreció limitación importante para desplazamientos, utilización de transporte público, deambulación prolongadas, subir y bajar escaleras (pag 2 y 28 a 32 del expediente administrativo )

TERCERO.- Con fecha 6 de febrero de 2013 el EVI emitió dictamen proponiendo la no calificación de la demandante como afecta de invalidez permanente ( pag 33 del expediente administrativo )

CUARTO.- Por resolución de 18 de febrero de 2013 el INSS acordó denegar a la actora la prestación de invalidez, al no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez en ninguno de sus grados ( pag 18 del expediente administrativo )

QUINTO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa, que fue desestimada por la de fecha de salida 10 de abril de 2013 ( pag 51 del expediente administrativo )

SEXTO.- Las funciones de la demandante son las siguientes:

Atención telefónica de las llamadas entrantes en la centralita, dando servicio a los usuarios que precisan conocer el número de teléfono de algún empleado del Banco

Utilización de ordenador para buscar en las bases de datos del Banco los números solicitados

( pag 15 del expediente administrativo )

SÉPTIMO.- La demandante tiene reconocida una minusvalía del 85 % ( pag 44 del expediente administrativo y documento nº 14 del ramo de prueba de la parte actora )

OCTAVO.- La demandante, que es invidente, presentaba a la fecha de la resolución impugnada las siguientes patologías:

Gonoartrosis en ambas rodillas, habiendo sido intervenida de rodilla en 1995, resección de menisco externo con artroscopia

Rotura de ligamento cruzado y menisco interno en 2003, habiéndosele practicado ligamentoplastia LCA+ resección subtotal menisco interno

Artrosis tricompartimental

Discopatía degenerativa leve- moderada desde L3-S1

Lumbalgia crónica por hernia discal L-4-L5 y L5-S1.

Tendinitis De Quervain de repetición en ambas manos

Síndrome ansioso-depresivo en tratamiento

La demandante se encuentra limitada para deambulación y sedestación prolongadas, y subir y bajar escaleras.

NOVENO.- En fecha 5 de agosto de 2013 la demandante cursó proceso de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de gonoartrosis; trastorno óseo o cartilaginoso, situación en que permanece en la actualidad ( documento nº 2 de la parte actora )

DÉCIMO.- Acciona la demandante en orden a que se dicte sentencia en que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para el ejercicio de su profesión habitual de Telefonista, derivada de enfermedad común.

Caso de estimarse su pretensión, tanto principal como subsidiaria, la prestación sería calculada sobre una base reguladora mensual no discutida de 2.429Ž07 euros y efectos económicos desde su cese en el trabajo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando, en su pretensión subsidiaria, la demanda promovida por DOÑA Adelina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro al actora afecta de invalidez permanente total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55 % de una base reguladora mensual no discutida de 2.429Ž07 euros y efectos económicos desde su cese en el trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como al pago de la prestación con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar en derecho.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por ambas partes. El recurso interpuesto por la Entidad Gestora fue impugnado por el demandante, mientras que el interpuesto por éste no fue impugnado.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/11/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28/04/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada con carácter subsidiario en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para una profesión habitual de telefonista, se formalizan sendos Recursos de Suplicación.

SEGUNDO.-En el Recurso de Suplicación que se formaliza por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se articulan dos motivos de recurso.

El primero,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, que la frase final del Hecho Probado Octavo, relativa a las limitaciones de la trabajadora, y se transcribe su literalidad, 'predetermina el fallo, por lo que debe tenerse por no puesta.'

La constatación de las limitaciones funcionales de la trabajadora es un hecho objetivo, que no predetermina el fallo, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

El segundo,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'puestas estas limitaciones en relación con el trabajo que efectúa por cuenta ajena como telefonista, tarea eminentemente sedentaria, como también es reconocido por la Juez de instancia, es evidente, que está en condiciones de desarrollarla.'

TERCERO.-En el Recurso de Suplicación que se formaliza por Dª Adelina , se articulan también dos motivos de recurso.

El primero,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'la valoración de la prueba que se hace en la Sentencia y que se fundamenta jurídicamente, coincide con los manifestado y acreditado por el perito judicial mediante su informe y en su comparecencia en el acto de juicio: la actora no puede realizar ningún trabajo, siendo esta situación equiparable a una incapacidad permanente absoluta.'

El segundo,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'la actora está solicitando la incapacidad permanente absoluta, un grado inferior a la gran invalidez, aun siendo ciega, extremo este indubitado y que ha quedado claro en todos los informes médicos. Esto es así porque todas las dolencias que la actora tiene la imposibilitan trabajar no teniendo la necesidad permanente de que alguien la acompañe, entendiendo pues que es lógico concederle, tanto por sus padecimientos que le impiden trabajar como por su ceguera, la incapacidad absoluta solicitada.'

CUARTO.-Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990 ) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos:

La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.'

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado por no combatido relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, del que se desprende que la patología que presenta la actora en la actualidad y que se recoge en el Hecho Probado Octavo es 'Gonartrosis en ambas rodillas, habiendo sido intervenida de rodilla en 1995, resección de menisco externo con artroscopía. Rotura de ligamento cruzado y menisco interno en 2003, habiéndose practicado ligamentoplastia LCA+resección subtotal menisco interno. Artrosis tricompartimental. Discopatía degenerativa leve-moderada desde L3-S1. Lumbalgia crónica por hernia discal L4-L5 y L5-S1. Tendinitis de Quervain de repetición en ambas manos. Síndrome ansioso-depresivo en tratamiento.', que es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para una profesión habitual de telefonista, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 137.4 del RDL 1/1994, de 20 de junio , habida cuenta que la patología clínicamente objetivada, la limita para la 'deambulación y sedestacion prolongadas, y subir y bajar escaleras', pues dicha profesión precisa una sedestación prolongada durante toda la jornada que resulta incompatible con su patología lumbar, y la realización de tareas repetitivas con ambas manos en el ordenador.

Y si bien es cierto que no podemos obviar, a estos efectos, que la trabajadora es invidente desde la infancia (Informe Médico de Síntesis de fecha 23/01/2013 obrante a las páginas 28 a 32 del expediente remitido por la Entidad Gestora), y que ciertamente se ha producido una anulación de la capacidad laboral que tenía la interesada en el momento de su afiliación, no lo es menos que en la actualidad la actora resulta apta para la realización de tareas sedentarias o livianas compatibles con su patología, en las que no sea precisa una deambulación y sedestación prolongadas, ni subir y bajar escaleras, por lo que, a criterio de esta Sala, no es tributaria, en la actualidad, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.5 del RDL 1/1994, de 20 de junio .

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación de los recursos interpuestos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y de Dª Adelina y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , al gozar las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, del derecho a la asistencia jurídica gratuita de conformidad con lo establecido en el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por Dª Adelina y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.