Sentencia Social Nº 410/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 297/2016 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 297/2014

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 41de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 954/15

RECURRENTE/S: DON Alexander

RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a seis de Junio de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 410

En el recurso de suplicación nº 297/16interpuesto por el Letrado Dº JAVIER CARCELEN GARCIA en nombre y representación de DON Alexander , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de los de MADRID, de fecha 21-1-16 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 954/15del Juzgado de lo Social nº 41de los de Madrid, se presentó demanda por DON Alexander contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALen reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Alexander contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Don Alexander , nacido el NUM000 de 1957, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, siendo su profesión la de Técnico Especialista Radiodiagnóstico.

SEGUNDO.- El 10 de abril de 2015 Don Alexander presentó solicitud de incapacidad permanente. El 7 de mayo de 2015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, previo informe del médico evaluador de 16 de abril de 2015 y del Equipo de Valoración de Incapacidades de 5 de mayo de 2015, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- Contra ella formuló reclamación previa el 18 de junio de 2015 que fue desestimada por resolución de 14 de julio de 2015, confirmatoria de la anterior.

CUARTO.- El actor presenta un cuadro clínico con osteoporosis; hipercalciuria; dorsolumbalgia crónica; fractura acuñamiento D9 con pérdida de altura del 50%, aplastamientos D7, D8, D11, y L5, con pérdida de altura del 50% y aplastamiento L1 con pérdida de altura del 75%, y L4 con pérdida de altura del 25%; aumento de cifosis dorsal. Las dolencias le impiden realizar grandes esfuerzos físicos.

QUINTO.- El actor ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en el folio 206 del procedimiento, que arrojan una base reguladora mensual de incapacidad permanente total y absoluta de 1.044,33 euros y una base reguladora de 756,60 euros incapacidad permanente parcial.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 1-6-16.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el actor en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total o parcial para su profesión habitual de técnico de radiodiagnóstico, dado que la resolución del INSS no le había reconocido incapacidad permanente en grado alguno. El recurso no ha sido impugnado.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS con el fin de añadir un nuevo hecho probado sexto del siguiente tenor literal:

'Según informe vida laboral, el demandante prestó servicios en el Sanatorio del Valle desde el 1-11-1990 hasta el 15-12- 2010, y en el Servicio de Salud de Castilla la Mancha el 27-6-2012, y en la empresa Concentrol SA desde el 1-2-13 al 14-2-2013, no figurando de alta en ninguna empresa desde esta última fecha.

El 12-7-1999 se le diagnostica por el H.Ramón y Cajal (f.82 y 83, 169 y 170) aplastamientos de vértebras columna lumbar, y osteoporosis, confirmando por radiodiagnóstico del H.Gregorio Marañón de 23-7-1999 (f.84), disminución acusada de cuerpos vertebrales de L1, D6 y D8. El 4-8-1999 (f.85) de L2 y L4, presentando osteoporosis, señalándose por la unidad de metabolismo mineral del H. Ramón y Cajal en informes de 17-11-2003 (f.106) y de 14-4-2002 (f.107) que presenta valores de Masa Osea considerados bajos para su edad y sexo.

El 17-12-2014 acude a Urgencias del H.U.Jiménez Díaz (f.71 y 72, 173 y 174). En pruebas de imagen se observan francos aplastamientos vertebrales D-7,D-8,D-9 y L-1, L4 y L5, remitiéndole a patología de columna y su MAP'.

Tales circunstancias ciertamente se desprenden de la vida laboral del actor así como de los informes médicos de los hospitales que se citan, pero los detalles de la vida laboral del demandante no son relevantes para la calificación de la incapacidad, y en cuanto al contenido de los informes no aporta datos diferentes a los que ya se reflejan en el hecho probado 4º, sin que resulte trascendente especificar ciertos extremos de los informes de 12-7-99, 4-8-99 y 17-12-14. Por todo ello se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo igualmente se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo, con el siguiente texto:

'El demandante el 7-12-2014 acude a urgencias del H.U. Jiménez Díaz (f.71 y 72, 173 y 174) por dolor intenso a nivel columna vertebral en últimas vértebras dorsales que se irradia a costados y de 6 días de evolución. A la exploración física se aprecia dolor a la palpación sobre zona afecta'.

El actor viene siendo tratado por la Unidad del Dolor del Hospital Universitario Fundación Jiménez Diaz. En informe de 5-6-2015 (f.177 y 178), dicha Unidad señala que le trata desde hacía 7 meses, dictaminado: intensidad del dolor: ligero, nivel de actividad, con ayuda ocasional, frecuencia: dolor continuo, E.V.A: 4-6 factores exacerbantes del dolor, caminar, permanecer de pies, el dolor comenzó en diciembre necesitado acudir a Urgencias en numerosas ocasiones; presenta apofisalgia dolorosa a nivel dorsal bajo y lumbar, así como dolor paravertebral en dichas localizaciones. Camina con muleta por apoyo al permanecer de pie. Movilización lenta pero normal de columna. Aumento de cifosis normal. El plan es ajuste de tratamiento médico+iontoferesis dorsal y lumbar, evitar esfuerzo físico y sobrepeso más tratamiento farmacológico.

El 14-8-2015 se emite nuevo informe por el Hospital Universitario Jiménez Diaz (f 180-181), donde se señala que dado el bajo remodelado, que las fracturas son postesfuerzo y ha recibido 10 años de tratamiento con BF, le pauta entre otras, evitar permanecer de pie inmóvil tiempo prolongado, tampoco debería coger pesos fuertes o hacer ejercicios violentos, imprescindible que haga gimnasia diaria, suave todos los días en un gimnasio de mantenimiento o en su domicilio; llevar faja de neopreno lumbar no más de 2-3 horas diarias y sobre todo cuando vaya a hacer las actividades del hogar, puede caminar siempre y cuando al terminar la marcha el dolor no se incremente de intensidad; mantendrá el tratamiento analgésico controlado por su MAP y U. Dolor.

La unidad del dolor del H.U Fundación Jiménez Díaz de 14-10-2015 (f.182) se informa que las sesiones de iontoforesis no le han mejorado de forma espectacular, ligero alivio. No ha empeorado pero sigue con su dorsolumbalgia. Depende del bastón para deambulación y bidedestación. No le duele en reposo, tolera bien el tamadol/paracetamol y lo toma pautado según dolor. Mantiene medicación. Valorar si no mejora parches de fetanilo o similares.

En el informe médico de síntesis F 62) al referirse a la afectación actual señala que padece 'dolor c. dorsal, c. lumbar'. El 29-6- 2015 (f.122), a raíz tras la presentación de la reclamación previa el 17-6-2015 (f.128) y nuevo informe de Unidad del dolor por el médico evaluador se señala que 'aporta informe emitido por U dolor de fecha 5-6-15 (1ª consulta) Reajuste tratamiento, Situación no estabilizada (añadir a resolución previa)'.

Al igual que en el caso anterior, el mayor detalle de los informes médicos hospitalarios que se citan no añade novedades sustanciales a la sucinta descripción clínica que se recoge en el hecho probado 4º, que además no ha sido impugnado. Por lo que respecta al dolor, que es el aspecto sobre el que más énfasis hace el recurrente, hay que señalar que en el informe de 17- 12-14 (folio 173) consta que con la administración de analgesia ha presentado mejoría franca del dolor, causando alta y baja en el centro el mismo día; en el informe de 5-6-15 (folio 177) aparece que la intensidad del dolor es ligera, recomendándose evitar esfuerzo físico y sobrepeso; en el informe de 14-8-15 (folios 180 y 181) se recomienda evitar permanecer de pie inmóvil por tiempo prolongado, así como coger pesos fuertes o hacer ejercicios violentos; y en el informe de 14-10-15 (folio 182) se habla de ligero alivio, aunque sigue con dorsolumbalgia y depende del bastón para deambulación y bipedestación, no le duele en reposo.

Por ello aunque se aceptara la adición propuesta tampoco se aprecia que sea de relevancia para modificar el sentido del fallo.

TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 137.1 a 6 de la LGSS , defendiendo que el actor es acreedor a la declaración de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total para su profesión habitual de técnico de radiodiagnóstico. Para ello acentúa dos aspectos, en relación con el dolor y con las situaciones de riesgo para el afectado o terceros, y asimismo aduce determinadas características de su profesión de técnico de radiodiagnóstico.

Sin embargo, respecto del dolor no se ha acreditado su repercusión invalidante, debiendo tenerse en cuenta lo que ya se ha resaltado de los informes médicos citados por el recurrente en el primer motivo. En ningún momento se refleja en ellos un dolor de intensidad incapacitante. El hecho probado 4º recoge la dorsolumbalgia crónica entre otros padecimientos, pero declara que las dolencias del actor le impiden realizar grandes esfuerzos físicos. En suma, los padecimientos del actor se reflejan en el hecho probado 4º de la siguiente forma, y este hecho no ha sido impugnado: 'El actor presenta un cuadro clínico con osteoporosis; hipercalciuria; dorsolumbalgia crónica; fractura acuñamiento D9 con pérdida de altura del 50%, aplastamientos D7, D8, D11, y L5, con pérdida de altura del 50% y aplastamiento L1 con pérdida de altura del 75%, y L4 con pérdida de altura del 25%; aumento de cifosis dorsal. Las dolencias le impiden realizar grandes esfuerzos físicos'.

En cuanto al dolor, como ya se ha dicho en el fundamento jurídico primero, se afirma en los informes médicos que la intensidad del dolor es ligera, recomendándose evitar esfuerzo físico y sobrepeso, evitar permanecer de pie inmóvil por tiempo prolongado, así como coger pesos fuertes o hacer ejercicios violentos, requerimientos que no resultan incompatibles con la profesión de técnico de radiodiagnóstico. Respecto de dicha profesión afirma la sentencia de instancia que consiste en asistencia para la toma de pruebas de diagnóstico de todo tipo y que en ella no hay que realizar esfuerzos, si acaso ligeros, en todo su conjunto, ni tampoco hay que permanecer de pie durante largo tiempo. Las afirmaciones del recurrente sobre las que considera que son exigencias de su profesión no se han acreditado en el proceso.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante DON Alexander , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de MADRID en fecha 21-1-2016 en autos 954/15 seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 297/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 297/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.