Sentencia Social Nº 4102/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1477/2008 de 12 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04102/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102063, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001477 /2008

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Cristina

Recurrido/s: I.N.S.S, AYUNTAMIENTO DE GIJON, T.G.S.S, SIDRERIA LA MARINA S.L., INSTITUTO GERONTOLOGICO

ASTUR S.L., MADIN, FREMAP, IBERMUTUAMUR, MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000132 /2008

SENTENCIA Nº: 4102/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a doce de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001477/2008, formalizado por el Letrado CATHERINE RODRIGUEZ CAGIGAL, en nombre y representación de Cristina , contra la sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000132/2008, seguidos a instancia de Cristina frente a I.N.S.S, AYUNTAMIENTO DE GIJON, T.G.S.S, SIDRERIA LA MARINA S.L., INSTITUTO GERONTOLOGICO ASTUR S.L., MADIN, FREMAP, IBERMUTUAMUR, MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, parte demandada, en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La demandante, Doña Cristina , nacida el 10 de febrero de 1958, afiliada a la Seguridad Social con el número 33/1142024, dentro del Régimen General tiene como profesión habitual la de limpiadora.

2º.- El 21 de julio de 1999 causó baja laboral cuando prestaba servicios en el "INSTITUTO GERONTOLÓGICO ASTUR, S. L." que tenía concertada la cobertura de accidentes de trabajo con "MUTUA FREMAP", permaneciendo en dicha situación hasta el 19 de agosto de 1999. El 20 de agosto del mismo año causa baja por recaída y se le intervino quirúrgicamente (siendo el diagnóstico "tendinitis de Quervain". El 11 de abril de 2000 se denegó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la calificación de invalidez permanente, reconociendo que la demandante tenía lesiones permanentes no invalidantes, por las que fue indemnizada en la cantidad de 90.000 pesetas, a cargo de la "MUTUA FREMAP". Dicha resolución fue impugnada y posteriormente confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de este partido de 29 de enero de 2001 , a su vez confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 25 de mayo del mismo año. También impugnó la resolución de 11 de abril de 2000, que fue confirmada por Sentencia de 29 de enero de 2001 , a su vez confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 1 de marzo de 2002. El 3 de junio de 2003 , la actora promovió solicitud de lesiones permanentes no invalidantes, que fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, recayendo sentencia desestimatoria contra la impugnación de la misma del Juzgado de lo Social nº 2 de este partido.

3º.- El 7 de septiembre de 2005, la actora acude a los servicios médicos de "MUTUA IBERMUTUAMUR", que en ese momento cubría los riesgos para el Ayuntamiento de Gijón, donde la demandante trabajaba, refiriendo un dolor en la mano derecha, siendo remitida a los Servicios de la Seguridad Social, por entender la mutua demandada que la lesión no guardaba relación alguna, reflejándose por el facultativo: motivo de consulta: dolor en mano derecha y MSD con mareos y dolor cervical sin causa aparente.. El 9 de septiembre de 2005 se le extiende parte de incapacidad temporal con el diagnóstico de tendinitis de muñeca derecha y reflejando como contingencia "enfermedad común".

4º.- La actora inició un expediente de cambio de contingencia el 11 de agosto de 2006, recayendo resolución denegatoria 19 de septiembre del mismo año. El 24 de octubre de 2006 la demandante interpone reclamación previa contra dicha resolución. No consta en autos resolución expresa a la misma.

5º.- La base reguladora mensual de la prestación para el caso de entender que la contingencia deriva de accidente laboral sería de 725,50 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre contingencia de incapacidad temporal, que es impugnado por las Mutuas codemandadas.

El recurso contiene un primer motivo en el que al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral postula la modificación del relato fáctico mediante la adición de un nuevo apartado donde conste que tanto los procesos de incapacidad temporal de 1999 como del año 2002 fueron derivados de accidente de trabajo y diagnosticados en ambos casos como tendinitis de Quervain de la que fue intervenido en 1999 y que la nueva incapacidad temporal tuvo su inició en 2005 con dolor a diferentes niveles del miembro superior derecho y exploración positiva para tendinitis de Quervain. Esta censura fáctica que tiene su apoyo documental en el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades obrante a los folios 54 y 55 es atendible en cuanto a este último inciso referido al resultado de la exploración dado que el resto de los datos ya figuran en el ordinal segundo de ahí que se estime innecesaria dicha adición.

SEGUNDO.- Por la vía del art 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del art. 115-1 y 2 g) de la Ley General de la Seguridad Social alegando en síntesis que el diagnostico es el mismo que en los anteriores procesos de incapacidad temporal, es decir, la tendinitis de Quervain siéndolo entonces por accidente de trabajo, que el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades en sus conclusiones señala que la lesión tiene relación directa con el trabajo si bien añade que no solo puede deberse al trabajo. De otro lado sostiene que los servicios médicos de Fremap ya manifestaban en el informe fechado en 2001 (folio 265) que esta patología afecta a trabajadoras de la limpieza como la recurrente y que esta relacionado mas con el tipo de trabajo que con la concurrencia de un traumatismo puntual y por ello estima la actora que el proceso de incapacidad temporal objeto de litigio debe ser calificado como derivado de accidente de trabajo.

Consta en los hechos probados que la demandante tuvo una primera baja laboral en julio de 1999 y en agosto de 2000 una recaída siendo intervenida quirúrgicamente de tendinitis de Quervain y desestimada su reclamación de invalidez permanente reconociéndole el Instituto Nacional de la Seguridad Social unas lesiones permanentes no invalidantes siendo indemnizado con 90.000 ptas, a cargo de Fremap e impugnada dicha resolución fue confirmada en vía judicial primero por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón y mas tarde por esta Sala y posteriormente solicito de nuevo la invalidez permanente total y parcial así como la declaración de lesiones permanentes no invalidantes que también rechazada en vía judicial. Finalmente estando trabajando para el Ayuntamiento de Gijón, el dia7 de setiembre de 2005 acudió a los servicios médicos de Ibermutuamur refiriendo un dolor en la mano derecha y al entender esta que la lesión no guardaba relación alguna con el trabajo le indico que fuera a los servicios médicos de la Seguridad Social, donde emitieron un informe donde consta como motivo de la consulta dolor en mano derecha y miembro superior derecho con mareos y dolor cervical sin causa aparente, extendiendo parte de incapacidad temporal por enfermedad común con diagnostico de tendinitis de muñeca derecha.

Al respecto hay que decir que el art. 115-3 de la Ley General de la Seguridad Social dispone: «se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo». Esta norma ha sido ampliamente tratada e interpretada por la Jurisprudencia en orden tanto al alcance de la presunción de laboralidad en ella contemplada, como al mismo concepto de accidente, y su relación con las enfermedades que se manifiesten en el tiempo y lugar del trabajo, a través de múltiples Sentencias del Tribunal Supremo como las de 27-02-97 y 7-10-2003 , en las que se establecen como criterios básicos:

a) La aplicación de la presunción «iuris tantum» exime al trabajador de la carga de la prueba sobre la existencia de relación de causalidad entre su enfermedad y el trabajo realizado, correspondiendo al empleador o a las entidades responsables, la aportación de prueba en contrario que evidencie de forma clara e inequívoca la ruptura de esa relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad.

b) Para que pueda prosperar la destrucción de la presunción de laboralidad se precisará que, o bien se trate de enfermedades no susceptibles de una relación causal con el trabajo o que esa relación quede fehacientemente excluida mediante las pruebas que se practiquen al efecto.

Ahora bien, la presente cuestión no debe resolverse sin antes tener presente los criterios generales que rigen la doctrina de la carga de la prueba en nuestro Derecho.

Esta doctrina no trata tanto y directamente de determinar a priori qué hechos deben ser probados por cada parte, cuanto de establecer las consecuencias de la falta de prueba de los hechos. La jurisprudencia lo ha entendido al estimar que la doctrina del onus probandi tiene el alcance principal de señalar las consecuencias de la falta de prueba.

Aunque las reglas generales de la carga de la prueba se hallan contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, su apartado 6 completa esta doctrina, permitiendo al juez adaptar la aplicación de tales reglas a las circunstancias del caso, e introduciendo de esta forma el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria. Mediante él se pone de manifiesto que es necesario distribuir la carga de la prueba atendiendo, no tanto a una serie de principios teóricos o a la posición que se ocupa en el proceso, cuanto a criterios prácticos y en concreto a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba.

Aplicando estos principios procesales al caso, resulta que la aplicación del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social exige como condición previa que exista una lesión y que la misma ha sido causada y producida en el lugar de trabajo; circunstancias que no han sido acreditadas y probadas pues únicamente se plasma en la versión judicial de los hechos que la interesada acudió a la Mutua aquejada de un dolor en la mano derecha sin que exista prueba alguna de que dicho dolor se debiera a la realización de un esfuerzo trabajando y en este sentido el informe medico reseñado indica que no aprecia causa aparente del dolor que motivó la consulta, lo que permite concluir con el juez de instancia que no constando que hubiera sufrido ningún accidente es visto que el dolor en cuestión ha de calificarse de enfermedad común sin que proceda aplicar ni la presunción del art. 115-3 ni el art. 115-2 de la Ley General de la Seguridad Social pues este ultimo establece que tendrán la consideración de accidente de trabajo las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente, y en el presente supuesto, se insiste, no ha quedado acreditado la existencia de la premisa principal consistente en que ocurriera un accidente de trabajo y en este sentido el propio informe medico de Fremap invocado en el recurso pone de manifiesto que la tendinitis no tiene lugar por un traumatismo puntual.

En definitiva todo ello provoca la desestimación de la denuncia del precepto considerado como infringido por la sentencia combatida y por tanto del recurso de la actora confirmando la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Cristina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Ayuntamiento de Gijón, Tesorería General de la Seguridad Social, Sidrería La Marina S.L., Instituto Gerontológico Astur S.L., las mutuas Madin, Fremap, Ibermutuamur y Mugenat sobre determinación contingencia y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.