Sentencia Social Nº 4106/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3963/2006 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04106/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0104071, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3963/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Matías

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS de DEMANDA 431/2006

SENTENCIA Nº: 4106/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN

En Oviedo a veintiséis de octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 3963/2006, formalizado por el Letrado D. Francisco García Valtueña, en nombre y representación de D. Matías , contra la sentencia de fecha once de octubre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en sus autos número DEMANDA 431/2006, seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de octubre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Don Matías , nacido el 9 de diciembre de 1954, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Pintor.

2º.- Iniciadas actuaciones en materia de Incapacidad Permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Asturias, de fecha 30 de marzo de 2006, por la que se declara que el actor no se encuentra en situación de Incapacidad Permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

3º.- El actor presenta el siguiente cuadro: Luxación tarso-metatarsiana de lisfranc con fractura de cuello 2º 3º mtt (05/05).

4º.- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 14 de junio de 2006, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso.

5º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 1.333,05 euros mensuales.

6º.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de pintor o subsidiariamente en invalidez permanente parcial, articula el actor de 52 años de edad el presente recurso de suplicación en cuyo único motivo, tendente por el cauce procesal adecuado del articulo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral al examen del derecho aplicado en la instancia, denuncia en primer lugar la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , censura jurídica ésta que no debe ser acogida y ello porque dicho precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante jurisprudencia en el sentido de que la situación invalidante objeto de impugnación se caracteriza, por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que para su calificación jurídica habrán de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, osea, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, es decir, que la posibilidad de recuperación clínica del estado residual, se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando tal doctrina jurisprudencial, al caso que nos ocupa ha de concluirse, coincidiendo con el juez de instancia, la no concurrencia en el trabajador de los requisitos legalmente exigibles, de acuerdo con la misma, para la subsunción de su estado patológico residual en el precepto invocado como infringido y ello porque, partiendo de la descripción del mismo que se contiene en el ordinal tercero de la sentencia de instancia vemos que el demandante sufrió en un accidente de trafico una luxación tarso metatarsiana de Lisfranc con fractura del cuello de segundo y tercer metatarsiano y tras seguir tratamiento quirúrgico y rehabilitador le quedan como secuelas una marcha ligeramente claudicante a expensas de miembro inferior izquierdo, ligera deformidad en el pie y balance articular limitada en últimos grados de flexión plantar e inversión, comprobándose en la última radiografía que las fracturas están consolidadas sin que se aprecien desviaciones llamativas y sólo signos leves de remodelación artrósica por lo que el menoscabo funcional es escaso, de modo que no puede estimarse que dicho cuadro clínico afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de las actividades propias de su profesión habitual de pintor en una empresa de montajes, y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación de este primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- De forma subsidiaria y con el mismo amparo procesal que el anterior denuncia la vulneración del art. 137-3 que define el grado de invalidez permanente parcial y al respecto cabe indicar que al igual que la invalidez permanente total, este grado de invalidez toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el precepto invocado como infringido que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la práctica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un cálculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT (s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad" lo que hace el trabajo habitual "más penoso o peligroso o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2- 12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara más penoso o más peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo y es lo cierto que las secuelas del demandante descritas más arriba, aunque signifiquen cierto entorpecimiento en cuanto a subir y bajar a los andamios no le suponen una disminución en su rendimiento de al menos un 33% por lo que debe rechazarse la denunciada infracción del art. 137-3 de la LGSS .

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Matías contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.