Sentencia Social Nº 411/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 408/2005 de 11 de Abril de 2005

Encabezamiento

RSU 0000408/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00411/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 0408/05

Sentencia nº 411/05

C.M.

Ilmo.Sr.D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

Presidente

Ilma.Sra.Da.JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

Ilma.Sra.Da.EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En Madrid, a once de abril de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 0408/05 interpuesto por Dª Maria Dolores Perez, letrado, en representación de CONSTRUCCIONES MENCHERO SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, en los Autos nº 114/04 , ha sido Ponente la Ilma. Sra. Da. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 114/04 del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid , se presentó demanda por CONSTRUCCIONES MENCHERO SL, contra INSS, TGSS Y Héctor , en materia de recargo de prestaciones, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha 5 de mayo de 2004 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando la excepción de caducidad formulada por CONSTRUCCIONES MENCHERO SL y desestimando la demanda formulada por CONSTRUCCIONES MENCHERO SL contra el INSS, TGSS y D. Héctor debo absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda. Asi por esta mi sentencia definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO. - Por resolución de fecha 2 de octubre de 2003, la Dirección Provincial del INSS de Madrid, resolvió declarar, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del vigente Texto Refundido de la Ley General de Seguridad social , la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por D. Héctor el día 2 de noviembre de 2000, determinando que todas las prestaciones que traigan su causa en el mismo fuesen incrementadas en un 40%, con cargo a la Empresa "CONSTFJJCCIONES MENCHERO S.L ".Dicha resolución fue notificada a la empresa "CONSTRUCCIONES MENCHERO S.L. el 10/10/03.

SEGUNDO. - Con fecha del 24 de octubre de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el art. 71.2 del R.D.L. 2/1995 de 7 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, la empresa "CONSTRUCCIONES MENCHERO S.L.", por medio de su representante, presentó reclamación previa, interesando la revocación de la resolución impugnada, alegando, entre otros expuestos con ocasión del inicio del expediente, los siguientes extremos:

-La caducidad del expediente y archivo de las actuaciones.

-La indefensión derivada de la no admisión de la prueba propuesta.

TERCERO. - Con fecha 19 de enero de 2004 por el INSS se desestimó la reclamación previa interpuesta por D. Jesús Menchero Camuflas en nombre y representación de la empresa "CONSTRUCCIONES MENCHERO S.L." contra la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS de 2/10/03 confirmando ésta en todos sus extremos.

CUARTO.- D. Héctor , número de afiliación a la seguridad Social NUM000 , nacido el día 23/10/1951, de categoría profesional ayudante, ocupado en la empresa "CONSTRUCCIONES MENCHERO S.L.", dedicada a la actividad de construcción, sufrió un accidente de trabajo el día 2 de noviembre de 2000, cuando la obra se encontraba en fase de formación de estructuras, para construir la rampa correspondiente a la escalera de comunicación entre la planta baja y el sótano de una de las viviendas unifamiliares, así como el descansillo de dicha escalera, se habian dispuesto los ladrillos de rasillón (huecos) y un mallazo; sin saber porqué el Sr. Héctor fue a pisar sobre los citados ladrillos de rasillón, los cuales cedieron a su peso, cayendo al forjado de la planta inferior, sufriendo una caida de más de 2 metros, ya que ladiferencia de altura entre las dos plantas es de 2,80 metros. El trabajador era la primera vez que acudía a dicho centro de trabajo. Delante del descansillo de la escalera no había ninguna barrera u otro obstáculo que impidiera el paso, ni que advirtiera del peligro del hundimiento del piso. Iva con todas las herramientas y subió con el director de obra y un oficial. El Sr. Héctor sufrió lesiones en el cuello, produciendose un esguince cervical y dos hernias cervicales, calificadas clinicamente como graves.' Se presentó parte de accidente de trabajo el 3/11/00 en la mutua "La Fraternidad- Muprespa" y en la Delegación Provincial de Industria y Trabajo de Toledo.

QUINTO.- La empresa "CONSTRUCCIONES MENCHERO S.L." tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua de AT y EP "La Fraternidad-Muprespa"

SEXTO. - El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones: Subsidio de Incapacidad Temporal y al reconocimiento del derecho a la indemnización por Lesiones Permanentes No Invalidantes, para las que se propuso el recargo establecido en el art. 123 del vigente texto Retundido de la L.G.S.S ., aprobado por el R.D. legislativo 1/1994, de 20 de junio , por entender que ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad.

SEPTIMO. - De la iniciación del expediente se dió traslado a las partes interesadas para que dentro del plazo legal establecido, formularan las alegaciones y aportasen documentos u otros elementos de juicio.

Fueron presentadas alegaciones por D. Jesús Menchero Camuflas, en nombre y representación de la empresa "CONSTRUCCIONES MENCHERO S.L.", en las que, en síntesis, viene a manifestar:

-Que niegan todos los hechos contenidos en el Acta levantada por la Inspección de Trabajo, y que el accidente de trabajo, sufrido por D. Héctor , no fue debido a que las obras no estuvieran señalizadas, ni valladas ni obstaculizando el paso a las escaleras, sino a que el trabajador en lugar de acatar las instrucciones recibidas, por propia iniciativa y sin que nadie se percatara, al parecer se dirigió a "explorar' la obra, franqueando vallas y entrando en una zona no permitida, por lo que no cabe duda que el accidente se debió por la culpa exclusiva del trabajador y por su negligencia. Por ello se interesa el archivo y sobreseimiento del expediente.

-Finalmente se interesa el recibimiento a prueba de la testifical que se propone.

OCTAVO. - El dictamen propuesta del equipo de Valoraciónde Incapacidades sobreel recargo enlas prestaciones económicas derivadasdelaccidente, fue emitido el 15 de octubre de 2002. Emitiendose dictamen que determinó que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo sufrido por D. Héctor el día 2 de noviembre de 2000, sean incrementadas en un 40% de recargo, al haberse apreciado larelación de causalidad entre el mismo y la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

NOVENO. - Con fecha 29/10/01 se dictó resolución por la Excma. Sra. Cosejera de Industria y Trabajo de la junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto el 21/8/01 por

D. Jesús Menchero Camuflas en nombre y representación de la mercantil "CONSTRUCCIONES MENCHERO S.L.", contra la resolución de la Delegación Provincial de Industria y Trabajo de Toledo, de fecha 20 de julio de 2001, recaída en el expediente sancionador n° H 85/01, Acta de inspección 133/01, seguido la delegación Provincial de Toledo.

DÉCIMO.- En fecha 21 de febrero de 2001, se levantó Acta de Infracción n° 133/01, por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Toledo, cuya transcripción literal es la siguiente:

"El día 4/12/00 visité el centro de trabajo de la empresa de referencia, sita en la calle El Alba, del sector 5, del polígono Industrial "Los Tintos", de la localidad de Sesefla Nuevo (Toledo), a fin de investigar las circunstancias que rodearon el accidente de trabajo sufrido por D. Héctor , el día 2/11/00.

Durante la visita fui acompañado por D. Luis Andrés , encargado de la obra que se lleva a cabo en dicho centro de trabajo, consistente en la construcción de seis viviendas unifamiliares adosadas. En la fecha de la visita, la obra se encontraba paralizada por razones climatológicas.

Según declaró el Sr. Luis Andrés , en la fecha el accidente, la obra se encontraba en fase de formación de estructuras. Asimismo declaró que para construir la rampa correspondiente a la escalera cie comunicación entre la, planta baja y el sótano de una de las viviendas unifamiliares, así como el descansillo de dicha escalera, se habían dispuesto, los ladrillos de rasillón (huecos) y un mallazo. El Sr. Luis Andrés declar6 no saber por qué, pero que el Sr. Héctor fue a pisar sobre los citados ladrillos de rasillón, los cuales cedieron a su peso, cayendo el citado trabajador al forjado de la planta inferior, sufriendo por tanto una caída de más de dos metros, ya que la diferencia de altura entre las dos plantas es de 2,80 metros.

El día 7/2/01 mantuve entrevista telefónica con el Sr. Héctor , el cual se encontraba convaleciente en su domicilio particular, a la espera de ser intervenido quirúrgicamente al día siguiente, de dos hernias cervicales que sufre como consecuencia del accidente. Respecto a como ocurrió el accidente declaró que el día 2/11/00 acababa de llegar, junto con otros compañeros, al centro de trabajo citado anteriormente. Antes de empezar a trabajar, estaba mirando las distintas estancias, para hacerse una idea del estado en que se encontraba la obra, ya que era la primera vez que acudía a dicho centro de trabajo. Se disponía a bajar a la planta sótano de una de las viviendas unifamiliares, cuando al intentar bajar por la rampa correspondiente a la escalera de comunicación entre la planta baja y el sótano, el piso del forjado correspondiente al descansillo situado delante de dicha rampa cedió, cayendo al forjado de la planta inferior. El pensaba que tanto el Piso del forjado correspondiente al descansillo como a la rampa de la escalera se encontraban hormigonado5, cuando en realidad solamente estaban colocados los ladrillos de rasillón. El Sr Héctor declaró que delante del descansillo de la escalera no había ninguna barrera u otro obstáculo que impidiera el paso, ni que advirtiera del peligro de hundímiento del piso.

El hecho de que no se hubiera dispuesto una barrera que impidiera el paso a la zona del forjado del descansillo y la rampa de la escalera donde no se podía pisar, debido a su fragilidad, así como que no se hubiera señalizado el peligro de acceder a dicha zona, supone infracción en materia de prevención de riesgos laborales, según lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales (actualmente según lo dispuesto en el art. 5.2 del Real decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social), por contravenir lo dispuesto en los arts. 4.2.d) y 19 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 23 de marzo , así como lo establecido en el art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el Anexo IV, parte A, punto 2.b), y Anexo IV, parte e, punto 11.c), del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción (B.O.E 25/10/97)

Dicha infracción está calificada como grave en el artículo 47.l6.f) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (actualmente recogido en el artículo 12.16.f , de]. Real decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ), por suponer el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, creando un riesgo grave para la integridad física de los trabajadores afectados, especialmente en materia de medidas de protección colectiva.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , (actualmente artículos 39 y 40.2 del repetido Real Decreto Legislativo 5/2000 ), la correspondiente sanción se aprecia en grado mínimo, proponiéndose en la cuantía de 250.001 ptas."

DÉCIMO PRIMERO.- Dicha acta de infracción fue notificada el día 27 de febrero de 2001 y frente a la cual se presentó escrito de alegaciones en fecha 15 de marzo de 2001.

Asimismo, y con posterioridad a dicha fecha, esto es, el 27 de abril de 2001, se presenta otro escrito de alegaciones donde la empresa alegó lo que a su derecho convino.

DÉCIMO SEGUNDO.- En fecha 22 de marzo de 2001, se dictó por parte de la Delegación Provincial de Industria y Trabajo de Toledo, resolución en la que nombraba instructor y secretario del expediente sancionador, notificándose la misma el dia 27 de marzo de 2001.

DÉCIMO TERCERO. - Tramitado el expediente de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , el mismo concluyó con la Resolución de la Delegación provincial de Industria y Trabajo de Toledo, de fecha 20 de julio de 2001, en la que se imponía la sanción en principio propuesta. -

DÉCIMO CUARTO. - Dicha resolución se notificó el día 26 de julio de 2001, y frente a la misma se interpuso el día 21 de agosto de 2001 el recurso de alzada que se desestimó, como ya se ha indicado el 29/10/01.

DÉCIMO QUINTO. - Con fecha 12/02/01 por la Inspectora de Trabajo se solicitó al INSS que se declarara la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el Sr. Héctor y la infracción al ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene en el Trabajo y se condena a la empresa demandante responsable al abono de un recargo del 401 de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador.

DÉCIMO SEXTO, - Con fecha 21/2/01 se levantó acta n° 133/01 por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social en la cual se resuelve imponer a la empresa demandante una sanción de 250.000 ptas, al apreciarse la sanción en grado mínimo.

DÉCIMO SÉPTIMO. - Con fecha 7/5/02 el EVI propone a la Dirección Provincial del INSS la declaración de Sr. Héctor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el Baremo 110 "cicatrices no incluidos en los epígrafes". Dicho informe propuesta fue elevado a definitivo el 16/5/02 en el cual se acordaba abonar al Sr. Héctor la cantidad de 1081,82 Euros por lesiones permanentes no invalidantes, siendo mutua responsable del pago la Mutua "La Fraternidad-Muprespa".

DÉCIMO OCTAVO. - El Sr. Héctor padece, a consecuencia del accidente de trabajo sufrido, TCE leve y cervical. Hernia discal C5-C6 y protusiones discales C4-C5 y C6-C7, con signos de mielopatía. Artrodesis y discectomía en febrero de 2001. Laminectomía. Trastorno depresivo moderado reactivo. Mejoría leve.

DÉCIMO NOVENO. - Frente a la citada resolución el Sr. Héctor formuló resolución previa el 12/7/02 que fue desestimada el 18/9/02 tras el dictamen propuesta del EVI de fecha 4/9/02 que acordaba mantener a D. Héctor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, habiéndose objetivado que padece en la actualidad: "Hernia discal Cs-C6 y protusiones discales C4-C5 y C6-C7, de probable origen postraumático, con signos de mielopatía, laminectomía y artrodesis en febrero y abril /01. favorable evolución. Trastorno depresivo reactivo,

VIGÉSIMO. - La empresa "Construcciones Menchero s L.", tenía concertado el riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con la mutua Patronal de la SS. LA FRATERNIDAD, por lo que el INSS, no ha reconocido el derecho a la prestación de incapacidad temporal, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por dicho trabajador.

Con fecha 12/1/2004, al no existir antecedentes en la Dirección provincial del INSS, en relación con el accidente sufrido por el citado trabajador el 2/11/2000, solicitó a la Mutua Patronal mencionada con anterioridad, certificación acreditativa del periodo e importe reconocido.

Que con fecha 18/1/04 se recibió en el INSS certificación en la que constaban los datos que a continuación se citan:

*Fecha de baja médica: 2/11/2000.

*Fecha de alta médica: 8/2/2002.

*Base reguladora diaria: 25,25 Euros.

*Importe diario (75% B.R.) : 21,19 Euros.

*Importe total de la prestación de IT: 9.810,97 Euros.

VIGÉSIMO PRIMERO. - Se emitió informe médico de síntesisel31/4/02 y el 13/10/03 referido al Sr. Héctor .

VIGÉSIMO SEGUNDO. - El Sr. Héctor cursó alta por mejoría el 8/2/02, a consecuencia del accidente sufrido el 2/11/00.

VIGÉSIMO TERCERO. - Con fecha 21/2/2003 causó baja por recaída del citado accidente cuando prestaba servicios como ALBANIL en la empresa MUNOZ MARTIN PROYECTOS Y REFORMAS, S.L., quien en esa fecha tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua de AT/EP FREMAP, causando alta médica por informe propuesta el 29/7/2003.

El interesado, en el año anterior al accidente (2/11/200) percibía un salario real de 10.310,49 Euros anuales, y en el año anterior a la recaida (21/2/2003), ascendía a 11.680,20 Euros anuales, de los cuales: 10.310,49 Euros corresponden a la empresa CONSTRUCCIONES MENCHERO, S.L., que tenía cubierto riesgo de accidente de trabajo con la Mutua de AT/EP LA FRATERNIDAD- MUPRESPA.

1.369,71 Euros a la empresa MUÑOZ MARTON PROYECTOS Y REFORMAS, S.L., que tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua de AT/EP FREMAP.

VIGÉSIMO CUARTO. - El INSS resolvió el 7/11/03, tras el dictamen propuesta del EVI del 3/11/03 declarar que las lesiones que padece D. Héctor son constitutivas de incapacidad permanente TOTAL, derivada_del accidente de trabajo, para su profesión de ALBANIL, reconociéndose el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de ONCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS CON VEINTE CENTIMOS (11.680,20) anuales, obtenida de los salarios reales percibidos por el trabajador en la empresa en el año inmediatamente anterior a la fecha del accidente,

que se le abonará al interesado en doce mensualidades, sin perjuicio de la aplicación, si procede, de las disposiciones dictadas y por dictar , en materia de reavalorización de pensiones y de los mínimos legales establecidos, y a la que se aplicará el porcentaje legalmente deducible en concepto de retención a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas, y de la que podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir de 1/12/2005, siendo responsable del pago la Mutua de AT/EP LA FRATERNIDAD MUPRESPA por un importe del 551 de 10.310,49 Euros anuales por la Mutua de AT/EP FREMAP por un importe del 55% de 1369,71 Euros anuales, con efectos jurídicos desde 29/7/2003 y económicos a partir de 7/11/2003.

VIGÉSIMO QUINTO. - El Sr. Héctor percibe prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual según resolución de fecha 7/11/03 de 535,34 Euros, en catorce pagas, conforme a una base reguladora de 973,35 Euros y un porcentaje del 55%.

VIGÉSIMO SEXTO.-La Mutua"LaFraternidad-Muprespa" presntó alegaciones ante el INSS el 23/2/04, en los autos manifestando estar completamente de acuerdo con la resolución del INSS de fecha 7/11/03.

VIGÉSIMO SÉPTIMO. - D. Héctor formuló demanda ante esta jurisdicción el 17/11/02 en concepto de invalidez total. Repartida la citada demanda al Juzgado de lo Social n° 16 de Madrid, según auto de de fecha 17/10/03 . El demandante desistió de la misma

VIGÉSIMO OCTAVO. - Se ha agotado la vía previa".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Maria Dolores Perez, letrado, en representación de CONSTRUCCIONES MENCHERO SL, siendo impugnado de contrario por D. Carlos Agüero Yuste, letrado, en representación de DON Héctor . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la empresa demandante que se anule la Resolución sobre recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad y se declare la caducidad del expediente y archivo de actuaciones y subsidiariamente, que se declare nula y sin efecto la Resolución por contraria a derecho al ser improcedente el recargo por no existir responsabilidad alguna de la empresa, pretensión que le es desestimada por la sentencia que ahora se recurre en suplicación.

En el primer motivo de suplicación se insta la revisión de los hechos declarados probados y en concreto, del ordinal quinto, proponiendo al respecto la adición del siguiente texto: " la Resolución fue notificada a la empresa el día 10 de octubre de 2003".

El nuevo texto que se pretende no tiene relación con el hecho probado quinto de la sentencia, que se refiere exclusivamente a la concreción de la entidad que cubre los riesgos profesionales de la empresa.

Por el contenido del texto que se pretende modificar, parece deducirse que se refiere al hecho probado décimoquinto.

La parte recurrente, pretende resaltar la fecha en que se redacta el acta de la Inspección y la fecha en que se notifica a la empresa la Resolución definitiva comunicando la sanción impuesta.

El motivo no puede prosperar, por cuanto el nuevo texto, carece de trascendencia a los efectos propuestos, ya que los datos que pretende hacer constar ya figuran de un modo completo y suficiente a lo largo de la exhaustiva y minuciosa relación de hechos probados que se recogen en la sentencia. Así, en el hecho probado primero, ya se hace constar que la Resolución por la que se impone a Construcciones Menchero SL el recargo del 40%, fue notificado el día 10 de octubre de 2003. En el hecho probado décimo, se recoge la fecha de iniciación del expediente.

Por ello, al ser reiterativa la adición pretendida, debe desestimarse el motivo.

SEGUNDO.- En el motivo cuarto, se postula la revisión del hecho probado vigésimo sexto, para que se sustituya la expresión "La Fraternidad-Muprespa" por otra que diga "FREMAP".

La nueva redacción propuesta es la siguiente: "La Mutua Fremap presentó alegaciones ante el INSS el 23-2-904, en los autos manifestando estar completamente de acuerdo con la Resolución de IBNSS de fecha 7-11-03".

Ha de ser admitido el motivo por ser un hecho conforme y deducirse con claridad y evidencia del documento invocado por la recurrente para avalar su pretensión revisoria.

TERCERO.- En el quinto y último motivo de recurso, y bajo el mismo amparo procesal, la letrada recurrente, solicita la sustitución en el hecho probado vigésimo tercero de la expresión "recaída" por otra del siguiente tenor: "no recaídas".

La recurrente fundamenta la petición modificativa en los documentos obrantes a los folios 232 y 376, partes de baja y alta médica para significar que en los mismos se constata que no existió recaída.

Si bien es cierto que en el documento invocado se hace constar: "recaída: NO".

La cuestión que así se propone tiene carácter jurídico y no de hecho, en cuanto que el dato de la existencia de recaída o no es relevante a los efectos del periodo máximo de duración del correspondiente periodo de incapacidad temporal con la consecuencia jurídica de que si el periodo de incapacidad temporal se ve interrumpido por periodos de actividad laboral porun tiempo superior a seis meses, se iniciará otra nueva, aunque se trata de la misma enfermedad; cuestión distinta a la determinación de la contingencia que provoca el reconocimiento de la incapacidad permanente que tal y como se recoge en el ordinal vigésimo cuarto del relato fáctico, es derivada de accidente de trabajo,. Cuestión que no aparece controvertida.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , se denuncia la infracción por no aplicación del art. 42.1 y 2 y 3 y 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada a estos preceptos por la Ley 4/1999, de 13 de enero y de la Jurisprudencia que cita ( sentencia del T.C. 81/1995, de 5 de junio de 1995 y del T.S. de 20 de marzo de 1997 y 2 de octubre de 2000 ), en relación al carácter sancionador del recargo y la interpretación restrictiva que ha de hacerse de los preceptos que le imponen y sentencia del T.S. de 27 de abril de 1940 (R.J 1940/303 ) relativa a la inadmisión de interrupción de la caducidad, pues opera de manera automática.

Circunscrito Este motivo del recurso a determinar si el expediente instruido por el INSS sobre recargo por falta de medidas de seguridad ha caducado al haberse superado los plazos reglamentariamente establecidos, se ha de precisar que esta Sala de lo Social, ya ha dictado reiteradas sentencias, entre otras, la de fecha 3 de mayo de 2004 (recurso de suplicación nº 778/04 ) a cuyo tenor: "se ha de precisar que el recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo regulado en el art. 123 de la LGSS consiste en una institución propia y específica de la normativa de seguridad social no subsumible en otras figuras jurídicas afines, su naturaleza jurídica es mixta, al tener un doble carácter resarcitorio que reconoce a favor del trabajador afectado por el accidente el derecho al incremento de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente y punitivo o sancionador.

Parece anómalo que el recargo sea percibido por el beneficiario, dada su naturaleza sancionadora, porque, en efecto el recargo surge de fuente diversa a la de la prestación de seguridad social -infracción administrativa- y origina responsabilidad distinta. Sin embargo una consideración de política social al ser directamente perjudicado el beneficiario por la infracción permite asignar el recargo al trabajador accidentado.

En consecuencia, no es una sanción administrativa en sentido estricto y no le es de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador contenida en los capítulo III, IV y VI del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, ni en consecuencia el art. 20.3, 29.2 y 33.2 del Real Decreto citado a los que se refiere la sentencia de instancia.

El procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se rige por sus normas específicas contenidas en el capítulo V del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio y la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 .

Por tanto, como mantiene la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León (Valladolid) de 26-5-2003 EDJ 2003/57759 ) existen dos procedimientos distintos, diferenciados y compatibles entre si, el procedimiento sancionador y el procedimiento para exigir el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Avala esta tesis el hecho de que el art. 42.3 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales establece que las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de seguridad social que puedan ser fijadas por el Organo competente, de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema. Por su parte el art. 43 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y sanciones en el Orden Social, dispone que las sanciones que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán, sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a las mismas de acuerdo con los preceptos de la LGSS y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo.

SEGUNDO.- Conforme a lo previsto en el art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados, así como en los procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado, disponiendo el apartado 2 de dicho articulo que el plazo máximo para resolver las solicitudes que se formalizan por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso y que cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el plazo máximo será de tres meses.

En el caso que nos ocupa la Orden de 18 de enero de 1996, en cuyo articulo 16 atribuye a los Directores Provinciales del INSS la competencia para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene de acuerdo con lo previsto en el art. 123 del Texto Refundido de la LGSS y determinar el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas, establece en su art. 14 que el plazo máximo previsto para resolver el procedimiento regulado en dicha Orden será de 135 días computables desde la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, o desde la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del INSS competente en los demás casos, pudiendo acordarse una ampliación del plazo de conformidad con el art. 42,.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuando el número de solicitudes formuladas o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior.

El referido articulo 42.2 establece que la ampliación de los plazos a que se refiere el mismo, no podrá ser superior al plazo inicialmente establecido en la tramitación del procedimiento.

Por otro lado, el art. 14.3 de la Orden de 18 de enero de 1996, establece que, cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del TRLPL , sin perjuicio de la obligación de resolver.

En el caso de autos, debe llegarse a la conclusión de que el trabajador, pudo presentar demanda ante los Juzgados de lo Social, previa interposición de la reclamación previa a que se refiere el art. 71 de la LPL , una vez transcurrido el plazo máximo mencionado, para que se le reconociera el incremento derivado del recargo entendiendo desestimada su solicitud en vía administrativa.

Sin embargo, el hecho de que no formulara tal reclamación previa y la demanda subsiguiente, no invalida la Resolución dictada posteriormente en el expediente administrativo como consecuencia de la caducidad del mismo tal y como se argumenta por la parte demandante.

La Resolución debe surtir plenos efectos, insistimos, por cuanto el art. 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , dispone que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa", regulándose la nulidad o anulabilidad de los mismos en los siguientes términos referidos al tema que nos ocupa: art. 62: Nulidad de pleno derecho.

Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

...e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los Organos colegiados "articulo 63: Anulabilidad.

1- Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2- No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados.

3- La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellos solo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

En el caso de autos, no se impugna una Resolución en la que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para dictarla, ni de las normas a que se refiere el art. 62.1.e de la referida Ley , o en la que la naturaleza del término o plazo a que estaba sometida imponga su anulabilidad, máxime cuando la demora en su dictado no dio lugar a la indefensión a la empresa ahora demandante, sin que proceda la declaración de caducidad del expediente administrativo por su Resolución tardía, ya que el transcurso del plazo previsto para resolver el expediente administrativo, solo puede producir la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la pretendida de entender caducado el plazo para resolver pues es clara la aplicación de la LPL por remisión expresa de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/92 , cuando se trata de la impugnación de los actos de la Seguridad Social y desempleo en los términos previstos en el art. 2 de la LPL , por lo que debe considerarse válida y eficaz, sin perjuicio de la valoración que de la misma quepa hacer, y de que, en definitiva, si se impugna por la empresa, merezca o no ser confirmada en cuanto a la responsabilidad empresarial que declara.

En el presente caso, debe aplicarse el criterio expuesto, sin que pueda prosperar la pretendida caducidad del procedimiento administrativo y sin que sea necesaria la reproducción de un nuevo procedimiento.

En todo caso, existiría causa ajena a la voluntad del trabajador y del propio Organo encargado de la tramitación del expediente y nos hallamos, no ante un procedimiento sancionador propiamente dicho, sino ante un procedimiento que produce efectos favorables para el trabajador accidentado ( STSJ Madrid, 17-10-02 y Valencia 16-1-02 ).

QUINTO.- Se denuncia en el tercero motivo de suplicación, infracción del art. 123 del texto Refundido de la LGSS , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , intenta el recurrente desvirtuar la relación causa-efecto entre el accidente sufrido por el trabajador y la falta de medidas de seguridad en el lugar de trabajo, alegando, en síntesis, que se desconoce como ocurrió el accidente, ni las razones por qué el Sr. Contonente inspeccionaba las distintas estancias, ni de quien recibió las instrucciones para bajar a la planta sótano de una vivienda en la que no tenía que realizar función alguna.

La empresa ha adoptado todas las medidas de precaución, la conducta del trabajador si puede considerarse, imprudente al acceder a un lugar que tenía prohibido y retirando la barrera de protección, en un lugar donde no tenía que realizar funciones operativas y cuyo acceso tenía prohibido, sin que pueda exigirse la prevención de dichas situaciones a la empresa, rompiéndose el nexo tal y como tiene declarado una constante y reiterada doctrina, la aplicación del recargo por falta de medidas de seguridad contemplado en el art. 123 de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , requiere, de una parte, la acreditación del incumplimiento a cargo de la empresa empleadora de alguna medida de seguridad general o particular prevista en la normativa vigente y de otra, que dicha vulneración haya sido causa del accidente.

Como ha puesto de manifiesto con reiteración los T.S. de Justicia y el T.S. "la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un buen empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la S.S., del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del E.T . y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere" ha sido elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental".

También es doctrina sentada por nuestra Jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , que el deber de protección del empresario es incondicional, y prácticamente ilimitado, debiendo dispensarse aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, según se desprende de los arts. 14.2 y 15.4 de la citada norma .

En este sentido, la sentencia de TS (Sala de lo Social) de 8-10-01 (Az. 1424/02 ) en el Tercero de sus Fundamento declara que

"Esta ley (31/95),en su art. 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados en el trabajo ". En el apartado 4 del art. 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso las distracciones e imprudencias temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el art. 17 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garantice la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueren. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Pues bien, analizando a la luz de la doctrina el supuesto que nos ocupa, la juzgadora de instancia aplica correctamente el art. 123 de la LGSS en el accidente sufrido por D. Héctor , ya que el relato fáctico de la sentencia de instancia pone de manifiesto que: El trabajador sufrió el día 2 de noviembre de 2000 un accidente de trabajo, cuando la obra se encontraba en fase de formación de estructuras, para construir la rampa correspondiente a la escalera de comunicación entre la planta baja y el sótano de una de las viviendas unifamiliares, así como el descansillo de dicha escalera, se habían dispuesto los ladrillos de rasillón (huecos) y un mallazo; sin saber porqué el Sr. Héctor fue a pisar sobre los citados ladrillos de rasillón, los cuales cedieron a su peso, cayendo al forjado de la planta inferior, sufriendo una caída de más de 2 metros, ya que la diferencia de altura entre las dos plantas es de 2,80 metros. El trabajador era la primera vez que acudía a dicho centro de trabajo. Delante del descansillo de la escalera no había ninguna barrera u otro obstáculo que impidiera el paso, ni que advirtiera del peligro del hundimiento del piso. Iva con todas las herramientas y subió con el director de obra y un oficial. El Sr. Héctor sufrió lesiones en el cuello, produciéndose un esguince cervical y dos hernias cervicales, calificadas clinicamente como graves.

La sentencia recurrida mantiene en el cuarto de sus fundamentos de derecho, que la empresa Construcciones Menchero SL", no cumplió las medidas que debería haber adoptado, ya que el hecho de que no se hubiera dispuesto de una barrera que impidiera el paso a la zona del forjado del descansillo y la rampa de la escalera donde no se podía pasar, debido a su fragilidad, así como la falta de señalización del peligro que entrañaba el acceso a dicha zona, constituye infracción en materia de prevención de riesgos laborales, según lo dispuesto en el art. 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social por contravenir lo dispuesto en los arts. 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , así como lo establecido en el art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el anexo IV, parte c), punto 11.c) del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre , por el que se establecen las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en las obras de Construcción (BOE 25/10/97).

Por tanto, en el supuesto que contemplamos, la falta de señalización de peligro, así como la falta de una barrera que impidiera el acceso a la zona donde pisó el trabajador, fueron los causantes del accidente y por ello, el incumplimiento por parte de la empresa del deber y obligación en materia de seguridad en el trabajo legal y reglamentariamente impuesta, es constitutivo de un ilícito laboral, con las consecuencias declaradas, siendo por ello, acreedora del recargo de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo.

A mayor abundamiento y frente a la argumentación expuesta por la empresa en su recurso, continua la juzgadora en el Fundamento de Derecho Quinto, cuando cita el art. 15 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de prevención de Riesgos Laborales que "La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, sin que sea suficiente para romper el nexo causal, la posible imprudencia del trabajador a que hace referencia la parte actora que además de no constar acreditado en su caso, tampoco sería equiparable a la infracción cometida por el empleador quien debe garantizar la seguridad y la salida de los trabajadores a su servicio, en todos los aspectos relacionados con el trabajo.. incluso protegiendo al trabajador de su propia imprudencia profesional.."

Por lo que le es exigible a la empresa, la responsabilidad impuesta por el art. 123 de la LGSS , debiendo en consecuencia, rechazarse el motivo y el recurso, con imposición de costas ala recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 233 de la LPL , y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Maria Dolores Perez, letrado, en representación de CONSTRUCCIONES MENCHERO SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, de fecha 5 de mayo de 2004,autos nº 114/04 , en virtud de demanda formulada por CONSTRUCCIONES MENCHERO SL, contra INSS, TGSS Y Héctor , en materia de recargo de prestaciones, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida que ha impugnado el recurso, fijándose éstos en 400 euros y a la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN para la unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-0408-05, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026, sita en la C/Miguel Angel, 17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el

por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.