Sentencia Social Nº 411/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2091/2007 de 06 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 411/08

ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMO.SR.D.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMO.SR.D.LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Seis de Febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2091/07, interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE LOS DE GRANADA en fecha 19 de Abril de 2007 en Autos núm. 624/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Agustín en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS Y LA TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de Abril de 2007 , por la que se estimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El trabajador demandante D. Agustín , nacido el 12-03-1946, con DNI NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , desde el 1-03-2001 venia prestando sus servicios por cuenta de la empresa MOTORDOS SA, bajo el nº. de patronal 18/100540005, actividad de comercio, con la categoría de dependiente de repuestos de vehículos automóvil, a jornada completa, con una base de cotización del mes de marzo del 2006, ascendente a 1.617'59€ (folio 28 y 29). Siendo de aplicación el convenio de la siderometalúrgica para Granada y provincia.

2º.- Dicho trabajador, ostentado 60 años de edad, formulo solicitud de jubilación parcial anticipada, al pasar a desarrollar una jornada solo del 15%, con fecha de efectos desde el 10 de abril del 2006 (folios 10 Y 11).

3º.- La trabajadora Da. Asunción , con DNI NUM002 , con fecha 15-07-2003 venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa MOTORDOS SA, bajo el nO. de patronal 18/007868519, al suscribir contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, para prestar sus servicios por cuenta de aquella empresa, como administrativo, con la categoría de aspirante, jornada a tiempo completo, y duración desde el 15-07-2003 hasta fin de servicio, consistiendo la obra o servicio, en prestar servicios como aspirante administrativo en la misma dirección que aparece como centro de trabajo, mientras dure la contrata con la marca, siendo de aplicación el convenio colectivo de la siderometalúrgica (folios 35 a 37 por reproducidos).

4º.- Da. Asunción , cursa baja voluntaria en la empresa con fecha 9 de abril del 2006, suscribiendo el oportuno finiquito (folios 54; 57 a 59). Siendo inscrita en la oficina del INEM como desempleada con fecha 10-04-2006, registrándose dicha situación a las 13:38 horas, y manteniéndose inscrita como demandante de empleo hasta el 18-04-2006 (folio 24 y 66).

5º.- Da. Asunción con fecha 10 de abril del 2006, celebra contrato de relevo a tiempo completo, con la empresa MOTORDOS SA, nO. de patronal 18/100540005, actividad comercio, para prestar sus servicios como dependiente de comercio en general, con una duración hasta que se jubile el trabajador relevado, extendiéndose desde el1 0-04-2006 hasta el 13-03-2011 , con una retribución según convenio Comercio-Metal, y con las cláusulas adicionales que se suscribieron, y cuyo contrato por obrar a los folios 20 a 23 se dan por reproducidos. Dicha trabajadora, cursa nueva baja voluntaria con fecha 6 de julio del 2006 (folio 61).

6º.- La pretensión del demandante, fue desestimada por Resolución del INSS, de fecha 1 de junio del 2006, por "no poder considerar al relevista desempleado, según el arto 10.b del R.D. 1131/2002 , ya que tenía un contrato en una empresa del mismo grupo hasta el día anterior al hecho causante de jubilación parcial, sin que se haya producido causa legal de extinción." Discrepando de dicha resolución, formulo Reclamación Previa con fecha registro 16-06-2006, la que fue desestimada por otra, de fecha 31-07-2006 (folios 44, 46 Y 64), pro moviéndose la presente demanda, con fecha registro ante el Juzgado Decano del 13-09-2006, la que una vez turnada a este Juzgado de lo Social nº. 7, de los de Granada , fue admitida a trámite por Auto de fecha 20-09-2006 .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Contra la sentencia que estimaba la demanda en la que se suplicaba se declare ajustada a Derecho la jubilación solicitada por Don Agustín se alza el Organismo Publico demandado entendiendo que la resolución judicial vulnera el Art. 10. b) del RD 1131/2002,de 31 de Octubre , por el que ser regula la seguridad social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial. Pues bien, el referido R.D. dispone en su Artículo 10 , al tratar de los "Beneficiarios" que "Los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social, que tengan, como mínimo, la edad establecida en el artículo anterior (60 años) y reúnan las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, podrán acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos: b) Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente...." Y éste, evidentemente, es el caso que nos ocupa.

El contrato de relevo que celebra la empleadora lo es con una trabajadora que estaba unida al "grupo de empresas" mediante un contratación temporal, bajo la modalidad de para obra o servicio determinado" y estableciéndose como tal "la duración de la contrata con una determinada marca" (HP 3º) lo que, de por si, hacia valida la jubilación pero si a ello se le une que dicha trabajadora, que ostentaba la categoría de aspirante administrativo" estaba en situación legal de desempleo, al haber cesado en la empresa el 9 de Abril del 2008 (HP 4º) y siendo inscrita en la oficina del INEM el día 10/4/2006, es evidente que hemos de partir de aquella situación de desempleo que posibilita el contrato de relevo. Pero, por demás, no ha de olvidarse la que es Exposición de Motivos del precitado RD y que, de su lectura, se evidencia que las facilidades están contempladas desde el punto de vista del trabajador que se jubila parcialmente. En éste sentido se dice en el mismo que, por lo que respecta a la modificación del art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , así como del art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social , la nueva regulación del contrato de relevo, en relación con la jubilación parcial, se inserta dentro del propósito de introducir una mayor flexibilidad en el acceso a la jubilación, con la finalidad de que la edad de acceso a la misma esté dotada de los caracteres de gradualidad y progresividad, evitando una ruptura brusca entre la vida activa y el paso a la jubilación, con los beneficios sociales de toda índole que tal medida produce, todo ello en el marco de los criterios contenidos en la recomendación 10ª del Pacto de Toledo y en el apartado IV del Acuerdo sobre la mejora y el desarrollo del sistema de protección social, así como de las orientaciones propuestas por las diferentes organizaciones internacionales y, en especial, por la Unión Europea. Las modificaciones legales suponen eliminar determinadas rigideces existentes en la regulación anterior, como eran, de una parte, que la jubilación parcial se extinguiese, de forma obligatoria, al cumplir el interesado los sesenta y cinco años, o, de otra, que el contrato de relevo, que debía concertarse simultáneamente con la jubilación parcial, se tuviese que suscribir inicialmente de forma temporal. Tales rigideces podían implicar una restricción en el desarrollo práctico de la jubilación parcial, que no alcanza en nuestro país un grado de implantación similar al alcanzado en otros sistemas de protección social". Es decir, se está mirando al trabajador que se jubila, cumplida la edad de los 60 años, evitando los perjuicios que puede sufrir, sobre todo en su psiquis, del paso de la actividad laboral a la inactividad y esto, evidentemente, no le puede ser negado al trabajador que ahora acciona. En dicho sentido la STSJ de Cataluña Sala de lo Social de 8 marzo 2006 , se pronuncia, para caso muy similar al que nos ocupa, desestimando el recurso del INSS confirmando la sentencia que declaró el derecho del trabajador a acceder a la prestación de jubilación parcial. El TSJ desestima el recurso declarando que las irregularidades que se pudieran apreciar en la contratación del trabajador sustituto respecto a su condición de desempleado no pueden afectar al trabajador que insta la jubilación que no es partícipe ni tiene conocimiento de las circunstancias de aquel que le sustituye, siendo procedente el reconocimiento de la prestación a cargo de la entidad gestora sin perjuicio de la responsabilidad de la empresa en caso de haber actuado irregularmente. Esto es predicable de lo que ahora se somete a la consideración de la Sala que, por otra parte, no puede partir del pretendido fraude de ley que parece traslucirse de la censura del Organismo Publico y que, para caso similar al que ahora se analiza-jubilación anticipada y contrato de relevo- ha sido analizado por la STSJ Cantabria Sala de lo Social de 9 marzo 2005 , expresándose en su resumen que "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por las entidades gestoras demandadas contra sentencia dictada en proceso seguido sobre seguridad social. Señala el Tribunal que en materia de conducta fraudulenta relativa a la acreditación de las circunstancias que deben concurrir para el acceso a una prestación de seguridad social, el TS ha declarado reiteradamente que la existencia de fraude se funda en la valoración de intenciones que atiende a una casuística de circunstancias individualizadas y normalmente variables en cada supuesto, por lo que tiene difícil encaje en la doctrina unificada" y razona, en el cuerpo de dicha resolución, la que es doctrina Unificada del TS que, en materia de conducta fraudulenta relativa a la acreditación de las circunstancias deben concurrir para el acceso a una prestación de seguridad social, la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, entre otras, en la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2003 , que "el fraude de Ley que sanciona el artículo 6.4 del Código Civil , no se presume". Dicho o que antecede, desde el momento que no se desprende de la relación de probanza aquellos presupuestos de los que habría de concluirse en la existencia de dicho fraude de ley, la sentencia de instancia ha de ser confirmada al darse, ha de reiterarse, los requisitos precisos para la jubilación parcial de quien acciona y ello con los efectos que proceden en Derecho. En dicha línea, por ultimo, hemos de hacer referencia a la doctrina de ésta Sala que, como la de S 30-10-2001, nº 3139/2001 , resuelve en la misma forma apuntada por la STSJ de Cataluña, de fecha posterior a la calendada de éste Tribunal, y en la que se desestimaba el recurso de la parte demandada, INSS, planteado frente a sentencia que acogió la pretensión de la actora, en reclamación de SS. Rechaza la Sala las alegaciones de la entidad recurrente, y afirma, que el trabajador que manifieste su deseo de jubilarse anticipadamente a la empresa, y obtiene del empleador una respuesta afirmativa, a la que debe acompañar la efectiva contratación de un tercero, no cabe duda que adquiere un auténtico derecho subjetivo frente a las demandadas, que debe ser calificado como de carácter inatacable, sin que se pueda entrar a valorar si la contratación del sustituto fue realizada en fraude de Ley, si se dan las circunstancias legales que la norma exige. Continúa el Tribunal diciendo que ello es así, porque el trabajador sustituido y que pretende la jubilación anticipada, no puede verse afectado por una presunta conducta fraudulenta de la empresa empleadora, que en todo caso, deberá responder ante la entidad gestora que ha de abonar la prestación de jubilación, pero cuya responsabilidad no puede extenderse al trabajador cuya jubilación pretende, al ser un tercero sin responsabilidad alguna en la cuestión". Dicho lo anterior, siendo ésta la tesis mantenida en la sentencia, la misma ha de ser confirmada en su integridad si bien, en orden a la oposición al recurso, no cabe imponer al Organismo recurrente las costas y honorarios del Letrado impugnante.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE LOS DE GRANADA en fecha 19 de Abril de 2007 , en Autos seguidos a instancia de DON Agustín en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS Y LA TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.