Sentencia Social Nº 411/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 629/2013 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34016050

NIG: 28.079.34.4-2013/0059087

Procedimiento Recurso de Suplicación 629/2013-T

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid 437/2011

Materia: Reclamación de cantidad

Sentencia número: 411/2014

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veintiocho de mayo de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 629/2013, formalizado por la LETRADO Dña. MARIA-VICTORIA FERNANDEZ ALVAREZ en nombre y representación de D. Luis Alberto y D. Alfredo , contra la sentencia de fecha 20 de Junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número 437/2011, seguidos a instancia de D. Alfredo y D. Luis Alberto frente a ISOLUX CORSAN SERVICIOS SA, en reclamación por Reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Los actores D. Luis Alberto y D. Alfredo , han prestado servicios para la demandada Isolux Corsan Servicios S.A., del sector del transporte sanitario, en régimen indefinido, a jornada completa, con la antigüedad de 04-01-05 y 31-01-01, respectivamente, con categoría profesional de TTS Conductor y TTS Camillero, respectivamente, en turno de 24 horas. Los demandantes no perciben ningún plus de servicio de localización.

SEGUNDO.- La empresa se rige por el Convenio Colectivo del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad de Madrid (BOOM 22-12-08), vigente para el período del 01/01/ 2008 al 31/12/2011, en cuyo art. 21 establece la regulación de las dietas, estableciendo los requisitos y su importe.

TERCERO.- Tras acuerdo en período de consultas con los representantes de los trabajadores adoptado el 29 de julio de 2010, con fecha 3 de agosto de 2010, recayó resolución de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid por la que autorizaba a la empresa Isolux Corsán Servicios S.A. para suspender los contratos de 368 trabajadores que componen la plantilla de Isolux -expediente de regulación de empleo de carácter temporal n° NUM000 , hasta el 1 de diciembre de 2010, todo ello según los términos del acta final del período de consultas, documento que se acompaña a la resolución como parte integrante de la misma. En dicha resolución, en el apartado primero del acuerdo se establece la salvedad siguiente 'quedando expresamente excluido de la presente autorización el punto 4 b, relativo a la suspensión de los incrementos salariales previstos en convenio colectivo para el segundo semestre del año, por no corresponder a esta Dirección General homologar acuerdos internos no relacionados con el procedimiento de regulación de empleo'

CUARTO.- En las reuniones de los representantes de los trabajadores y la empresa se planteó la necesidad de adoptar medidas de extinción de contrato por causas económicas y se propuso sustituir dicha medida por la de suspensión colectiva de la relación laboral y de abono de los incrementos salariales, sosteniendo los representantes de los trabajadores reuniones informativas con la plantilla y tres asambleas de trabajadores con los tres sindicatos en las que se votó de manera informal a favor de la suspensión de los contratos e inaplicación del incremento salarial. El acuerdo se firmó por los trece miembros de comité de empresa y los tres enlaces sindicales. En el acta final del acuerdo de 29 de julio de 2010, entre el comité de empresa y la empresa se contemplan una serie de acuerdos, entre los que se encuentra la suspensión temporal y hasta la finalización del expediente, de los incrementos económicos pactados en el Convenio Colectivo del año 2010. Del tenor siguiente:

'En Madrid a 29 de Julio de 2010, en el domicilio de la empresa sito en la calle Juan de la Cierva num. 26, polígono Prado Regordoño, Móstoles, se reúne el comité de empresa que se reseñan con los miembros de la empresa y abren la sesión.

Tras un debate en el que se estudia la documentación aportada por la empresa así como las noticias relativas al sector, los reunidos deciden acordar los términos del expediente de regulación de empleo llegando a los siguientes puntos en común:

1.- GARANTÍA DE EMPLEO: La empresa se compromete a no efectuar despidos por causas distintas a las disciplinarias.

2.- FINALIZACIÓN DEL EXPEDIENTE.- La fecha de finalización del expediente será la de inicio de la prestación del servicio de transporte sanitario urgente de la CAM por el nuevo adjudicatario, previsiblemente, el uno de diciembre de 2010.

3.- DESARROLLO DEL EXPEDIENTE.-

a) La suspensión de los contratos de trabajo se efectuará de forma quincenal, para todo el personal de movimiento.

b) Ambas partes acuerdan que los periodos de vacaciones previstos para los meses de Septiembre, Octubre y Noviembre se disfrutarán durante el mes de agosto.

c) Como consecuencia de lo acordado en el punto anterior, la aplicación efectiva de la suspensión una vez sea acordada por la Autoridad Laboral se ordenará en función del personal necesario, que será determinado por el jefe de operaciones.

4.- ACUERDOS ECONOMICOS.-

a.- A aquellos trabajadores que así lo soliciten la empresa les adelantará la cantidad de SEISCIENTOS EUROS a cuenta de la paga extraordinaria del mes de Diciembre, cuantía que será oportunamente descontada de la liquidación que pudiera corresponder al trabajador.

b.- Se acuerda temporalmente y hasta la finalización de este expediente, la suspensión de los incrementos económicos pactados en el convenio colectivo para el segundo semestre del año 2010, quedando de acuerdo el comité en que ISOLUX CORSÁN SERVICIOS SA no adeudará cantidad alguna por este concepto a ningún trabajador.

Acordado lo anterior se da por finalizado el periodo de consultas CON ACUERDO por lo que la presente constituye también ACTA DE FINALIZACIÓN DEL PERIODO DE CONSULTAS, siendo las 18:00 horas del día y lugar de la fecha de inicio.'

QUINTO.- Los demandantes reclaman cantidades, según aclaración efectuada en la vista oral, los salarios según Convenio Colectivo de aplicación para 2010 por los períodos, conceptos y cantidades siguientes:

A.- Dietas (según escrito de aclaración):

- D. Luis Alberto : 10 días en 2009 y 93 días en 2010

- D. Alfredo :11 días en 2009 y 91 días en 2010

B.- Festivos:

- D. Luis Alberto :

-1 día festivo 2009:08/12/09

-3 días festivos 2010: 01/01/10, 01/04/10, y 01/05/10

- D. Alfredo :

-2 días festivos 2009: 08/12/09 y 25/12/09

-5 días festivos 2010: 01/01/10, 06/01/10, 01/04/10, 01/05/10 y 01/11/10

C.- Horas extras:

- D. Luis Alberto : 200 horas

- D. Alfredo : 200 horas

D.- Finiquito:

- D. Luis Alberto :

-salario de noviembre/10: 2.036,49 euros

-paga extra de Navidad de 2010-: 1.243,55 euros

-paga extra de Marzo de 2010-: 1.367,91 euros

-D. Alfredo :

-salario de noviembre/10: 2.180,18 euros

-paga extra de Navidad de 2010-: 973,97 euros

-paga extra de Marzo de 2010-: 1.207,91 euros

SEXTO.- Los demandantes acreditan desplazamientos que impiden iniciar la comida o cena dentro del tiempo establecido con duración de una hora con o sin interrupciones, en los siguientes días:

- D. Luis Alberto :

Enero/10:

-comidas: 7, 19 y 25

-cenas: 25

Febrero/10:

-comidas: 9, 15 y 18

-cenas: 9

Marzo/10:

-comidas: 8 y 29

-cenas: --

Abril/10:

-comidas: 7, 16, 19 y 22

-cenas: --

Mayo/10:

-comidas: 25

-cenas: 28 y 31

Junio/10:

-comidas: --

-cenas: 6, 24 y 30

Julio/10:

-comidas: 6, 22 y 28

-cenas: 30

Agosto/10:

-comidas: --

-cenas: --

Septiembre/10:

-comidas: --

-cenas: 5

Octubre/10:

-comidas: 1, 13, 25 y 29

-cenas: 15 y 27

Noviembre/10:

-comidas: 2, 4, 8, 10 y 12

-cenas: 4

Total: 37 dietas (25 comidas y 12 cenas): 432,16 euros

- D. Alfredo :

Enero/10:

-comidas: 7, 19 y 25

-cenas: 25

Febrero/10:

-comidas: 9, 15 y 18

-cenas: 9

Marzo/10:

-comidas: 8 y 29

-cenas: --

Abril/10:

-comidas: 7, 16, 19 y 22

-cenas: --

Mayo/10:

-comidas: 25

-cenas: 28 y 31

Junio/10:

-comidas: 3 y 27

-cenas: 24 y 30

Julio/10:

-comidas: 1 y 4

-cenas: 10, 21 y 29

Agosto/10:

-comidas: 2 y 10

-cenas: 6, 10 y 27

Septiembre/10:

-comidas: 21, 23 y 27

-cenas: --

Octubre/10:

-comidas: 1 y 13

-cenas: 15

Noviembre/10:

-comidas: 2, 4, 8, 10 y 12

-cenas: 4

Total: 43 dietas (29 comidas y 14 cenas): 502,24 euros

SÉPTIMO.- Los demandantes han sido subrogados en la empresa UTE Ferrovial Servicios S.A. - Eurolimp S.A., nueva adjudicataria de la contrata del servicio de transporte sanitario de la Comunidad de Madrid, para el traslado de pacientes que tengan como destino y origen los servicios de urgencias hospitalarias, con efectos de 1 de diciembre de 2010.

OCTAVO.- Para el desempeño del servicio contratado la empresa UTE Ferrovial Servicios S.A. - Eurolimp S.A., ha celebrado el 6 de octubre 2010, un contrato de arrendamiento de la base operativa de servicio en Getafe, sita en calle Río Genil n° 9 del Polígono Industrial Área empresarial de Andalucía (Madrid). Dicho contrato tiene efectos del 1 de noviembre de 2010. Asimismo, la citada empresa ha celebrado un leasing de 103 vehículos ambulancia para la realización del servicio. También suscribió con una proveedora un contrato de suministro de materiales y elementos de equipamiento de las ambulancias (camillas, sillas de ruedas, mantas, sondas, cánulas, tubos, mascarillas, etc)

NOVENO.- La demandada se rige por el Convenio Colectivo de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad de Madrid.

DECIMO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente en fecha 25 de febrero de 2011, habiendo tenido lugar el acto el 16 de marzo de 2011, con el resultado de 'intentado y sin efecto', habiendo presentado demanda en fecha 21 de marzo de 2011, repartida a este Juzgado el 24 de marzo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Luis Alberto y D. Alfredo , frente a la empresa Isolux Corsan Servicios S.A., en reclamación de cantidad, debo condenar a la demandada al abono a los actores de la suma de 1.760,22 euros para D. Luis Alberto y 1.786,09 euros para D. Alfredo , cantidad bruta por los conceptos de la demanda. Asimismo se condena a la demandada al recargo del 10% por mora respecto a la cantidad de 1.328,06 euros respecto de D. Luis Alberto y 1.283,85 euros respecto de D. Alfredo .'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Alfredo y D. Luis Alberto , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 de Mayo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Disconforme la parte actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, en que, en sendos motivos y al amparo del artículo 193 c) LRJS , denuncia la infracción del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 11 del Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y accidentados en ambulancia, de la Comunidad de Madrid, y con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (motivo Primero) y a continuación, en el motivo Segundo, la infracción del artículo 20 del Convenio Colectivo en relación con los artículos 82.3 y 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Al recurso presentado se opone la demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrida respecto a ambos motivos, se ha de significar que la cuestión principal controvertida en el supuesto de autos ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 21-6-2013 (Rec. 4277/12 ), en la que se señala:

' TERCERO.- Como cuestiones de fondo, la primera que plantea el recurso es la infracción de los arts. 41.4 y 82.3, ambos del ET . En el primer caso porque el precepto referido acuerda que las modificaciones sustanciales de trabajo de carácter colectivo deben ir precedidas de un período de consulta con los trabajadores que no ha tenido lugar en el presente caso, pues 'El único período de consultas que hubo fue el relacionado con el ERE. En el mismo ni se plantearon, ni se debatieron las cuestiones a las que refiere el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , esto es las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados '. Añade el recurso, a propósito de estos incumplimientos formales que también acuerda el art. 41.6 ET , que los acuerdos adoptados en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo han de ser notificados a la comisión paritaria y la parte recurrente desconoce si tal trámite se ha respetado, ya que la demandada nada ha probado al respecto.

Esta última alegación se rechaza, puesto que, si nada se ha probado sobre el indicado extremo, es porque en demanda tampoco se negó la existencia de tal comunicación y, en todo caso, porque el Acuerdo controvertido no puede considerarse resultado de una negociación autónoma, sino que se abordó en el marco de un proceso de expediente de regulación de empleo dentro del cual se negociaron materias de distinta naturaleza, a resultas de lo cual lo acordado afecta a todas ellas, de manera que no es preciso seguir un proceso negociador independiente para cada una de esas materia en función del contenido de lo pactado, porque, en tal caso, la negociación del expediente de regulación de empleo quedaría desmembrada y sin sentido.

CUARTO .- Por otra parte, la regulación del art. 41.4 ET aplicable en este caso ha sido respetada.

El Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, vino, a través de su art. 5, a dar nueva redacción al art. 41 ET , habiendo entrado en vigor el 17 de junio de 2010, por mandato de su disposición adicional octava. El texto de esta disposición es el que se aplica al Acuerdo de 29 de julio de 2010 del que trae causa la problemática de autos, no los posteriormente establecidos por Ley 35/2010, de 17 de septiembre , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, ni por Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Del texto de aquella disposición nos interesa ahora, en función de las alegaciones de la parte recurrente, la regulación de los apdos. 4 y 6 del art. 41 ET .

Decía el primer párrafo del apartado 4 de ese precepto: 'La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en todos los casos de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días improrrogables, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados'.

Por su parte el apartado 6 del art. 41 ET fue redactado por el R.D. Ley 10/2010en la forma siguiente:

'La modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley, sean éstos de sector o empresariales, se podrá efectuar en todo momento por acuerdo entre la empresa y los representantes legales o sindicales de los trabajadores, en cuyo caso se entenderá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso o de las representaciones sindicales que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

En caso de desacuerdo entre las partes, será necesario acudir a los procedimientos de mediación establecidos al efecto por medio de convenio colectivo o acuerdo interprofesional. Los convenios y acuerdos interprofesionales podrán establecer el compromiso previo de someterse a un arbitraje vinculante para los casos de ausencia de avenencia en la mediación, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 de esta Ley.

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, los trabajadores podrán atribuir su representación para la negociación del acuerdo con la empresa según lo previsto en el apartado 4.

La modificación sólo podrá referirse a las materias señaladas en los párrafos b), c), d) y e) del apartado 1 y deberá tener un plazo máximo de vigencia que no podrá exceder de la vigencia temporal del convenio colectivo cuya modificación se pretenda'.

QUINTO .- La interpretación de este precepto ha de hacerse en función de la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2011 (casación núm. 173/2010 ), la cual se refiere específicamente al procedimiento que el art. 41 ET establece para poder llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y concluye:

'La apertura del periodo de consultas no se halla sometida en el texto legal a estrictas formalidades, al modo que se exige en el art. 89 ET para la tramitación de los convenios colectivos. Los requisitos para cumplir con el procedimiento a seguir en los supuestos de modificación sustancial de condiciones son: a) que el período de consultas sea previo a la adopción de la medida; b) que tal periodo alcance una duración mínima de quince días; c) que verse sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados; d) que se negocie de buena fe con miras a alcanzar un acuerdo; y e) que el empresario notifique la decisión.

En el presente caso, la medida adoptada por la empresa había sido objeto del contenido del orden del día de la comisión formada el 23 de julio de 2008 entre la empresa y los miembros del comité de empresa designados a tal fin (hecho probado quinto). El tema formó parte, asimismo, de las reuniones mantenidas en el seno de dicha comisión en las fechas que se indican en el hecho probado sexto, desarrolladas entre noviembre de 2008 y febrero de 2009.

Sostiene la parte recurrente que el tema fue abordado junto a otros distintos y no de modo exclusivo, que no se comunicó que se abría el periodo de consultas en los términos del art. 41 ET y que no se dejaba margen para la negociación.

Frente a ello, la sentencia recurrida valora que la empresa tenía una clara voluntad de negociación y que se ha cumplido con el periodo de consultas impuesto legalmente.

Ciertamente, partiendo de la existencia de las reuniones previas que se indican en el relato de hechos probados de la sentencia, las alegaciones de la parte recurrente obligan a dar respuesta a los interrogantes que plantea. Supone ello analizar si existe la necesidad de que la medida hubiera sido objeto de una concreta convocatoria para ser tratada de modo exclusivo y si era exigible a la empresa anunciar de forma expresa que se hacía uso del art. 41 ET .

Ha de afirmarse que en el precepto legal ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe en la inicial intención de lograr un acuerdo.

Sobre este punto, en la STS de 5 de junio de 2009 (rec. 90/2008 ) (RJ 2009, 5009) rechazábamos que se hubiera producido la apertura del período de consultas, pero era porque la conducta de la empresa había consistido en la mera comunicación por parte de la empresa del calendario 'con la simple advertencia de que de no recibir sugerencias en un determinado plazo se impondría como definitivo, como así ocurrió''.

En el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, mas tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información.

Por consiguiente, la serie de reuniones mantenidas entre la empresa y los representantes de los trabajadores a las que se ha hecho alusión, en las que figuraba el tema de la modificación ahora combatida, constituye marco adecuado para el desarrollo del periodo de consultas al que se refiere el art. 41. 4 ET '.

De esta doctrina se deduce que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede pactarse en el marco de un proceso negociador más amplio, siempre que la materia a que afecte dicha modificación haya sido expresamente debatida en términos adecuados y acordes con el principio de buena fe.

Pues bien, tales presupuestos concurren en el caso presente, razón por la cual en el marco del referido expediente de regulación de empleo los representantes de los trabajadores acordaron la medida salarial controvertida en este litigio, que, por lo tanto, no es contraria a las previsiones del art. 41 ET .

SEXTO .- Por iguales razones a las que se acaban de indicar se ha de desestimar la alegada infracción del art. 82.3 ET en redacción dada por R.D. Ley 10/2010 cuyo art. 6 vino a establecer:

'Se modifica el apartado 3 del artículo 82 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, quedando redactado en los siguientes términos:

«3. Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Sin perjuicio de lo anterior, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en esta Ley, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar el régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, cuando la situación y perspectivas económicas de ésta pudieran verse dañadas como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma'.

Por tanto, si hemos dicho que las previsiones del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo podían considerarse adecuadamente cumplidas en este caso, tal decisión alcanza a la negociación de las cláusulas de descuelgue salarial a las que se refiere el art. 82.3 ET .

SÉPTIMO .- Según el tercer motivo de recurso, la decisión de la juzgadora de instancia supone dar efecto retroactivo, contrario al art. 2.3 CC , al Acuerdo de 29 de julio de 2010, puesto que las previsiones de lo negociado alcanzan a cantidades y conceptos devengados antes de la entrada en vigor del R.D. Ley 10/10, que es la norma en la que pretende ampararse dicho Acuerdo.

El Acuerdo que se acaba de citar se rige por la normativa laboral que estaba en vigor en el momento de su suscripción, que no es otra sino el referido R.D. Ley 10/10. Señal evidente de ello la encontramos en el hecho de que el propio recurso indica reiteradamente que la regulación a considerar es la contenida en los arts. 41 y 82.3 ET tal como quedaron redactados por aquella disposición. Ahora bien, estas mismas razones llevan a entender que la reclamación de recurso debe ser atendida en lo que afecta a la paga extra de marzo de 2010, teniendo en cuenta a estos efectos la regulación establecida en el art. 21 del convenio colectivo del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la CM (BOCAM 22 de diciembre de 2008), según el cual:

'En los años 2008 y 2009, las gratificaciones extraordinarias de julio y Navidad, se abonarán a todo el personal. Su cuantía se fijará tomando en consideración el salario base del presente convenio, más antigüedad. Dichas gratificaciones se abonarán en la primera semana de julio y diciembre, respectivamente. Los trabajadores que no lleven trabajando un año las percibirán a prorrata del tiempo trabajado, computándose este siempre en días naturales.

Para los años 2010, 2011 y sucesivos las gratificaciones extraordinarias de julio y Navidad se abonarán a todo el personal así como una tercera paga extraordinaria en el mes de marzo, las cuantías se fijarán tomando en consideración el salario base del presente convenio, más antigüedad más el plus convenio. Dichas gratificaciones se abonarán en la primera semana de marzo, julio y diciembre, respectivamente. Los trabajadores que no lleven trabajando un año las percibirán a prorrata del tiempo trabajado, computándose este siempre en días naturales.

De manera excepcional se acuerdaque la paga extraordinaria de marzo del año 2010 se abone completa en la primera semana del mes de noviembre, si bien el derecho a su devengo se producirá a partir del 1 de julio de 2008'.

De donde se concluye que, si la paga extra de marzo se abona cada año ese mes, no puede verse afectada por un acuerdo de suspensión de incrementos económicos previstos para el segundo semestre de 2010. Por tanto, en este punto debe estimarse el recurso y cuantificar la correspondiente condena en el importe que resulta del quinto hecho declarado probado, ...

OCTAVO.- Vuelve a invocar el recurso la normativa civil en el cuarto de sus motivos, con expresa mención del art. 1281 CC , en función del cual se afirma que, puesto que el Acuerdo de 29 de julio de 2010 estipuló que se acordaba temporalmente, para el segundo semestre de 2010, la suspensión de los incrementos económicos pactados en convenio colectivo, lo único que puede hacer la empresa es inaplicar tales incrementos, pero no 'modificar o dejar en suspenso los conceptos salariales, la estructura, la periodicidad, el cálculo o la cuantía de éstos, de ahí que el recurrente tenga derecho a percibir la paga extraordinaria del mes de marzo de 2010, y la de julio del mismo año conforme dispone el convenio colectivo de aplicación'.

Siendo indudable que lo pactado en el tan repetido Acuerdo de 29 de julio de 2010 fue 'la suspensión de los incrementos económicos pactados en el convenio colectivo para el segundo semestre del año 2010', sólo esto puede aplicar la empresa. Pero el recurso nada acredita en torno a una eventual desviación de este Acuerdo, salvo en lo referente al impago de la paga extra de marzo de 2010, y tampoco las manifestaciones de la empresa permiten entender que acepta esas alegaciones del recurrente como hechos incontestados entre las partes procesales; al contrario, el único punto en que parece existir conformidad entre los litigantes es el referente a los concretos importes solicitados por el actor en concepto de dietas, según precisa el inciso final del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada.

NOVENO .- Por último, el motivo quinto de recurso invoca el art. 26 ET como título jurídico que daría derecho al trabajador al percibo de las dietas reclamadas en demanda, manifestando que la cláusula de descuelgue salarial del Acuerdo de continua mención no puede impedir su abono, puesto que ese descuelgue sólo afecta a las partidas salariales y las dietas no tienen tal carácter...'

Señalándose a continuación en dicha sentencia de 21-6-2013 que no se comprende este motivo, puesto que la sentencia impugnada aborda la regulación del convenio aplicable en materia de dietas, lo que ha tenido lugar también en el supuesto ahora enjuiciado, en que en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida se parte de la base de que las dietas son un concepto extrasalarial, concluyendo que han de abonarse las mismas en los importes respectivos que se indican, al ser estas las sumas que se consideran acreditadas teniendo en cuenta los servicios realizados por los actores en que se devenga el cobro de dietas, a lo que ha de estarse aquí necesariamente, dado que no se han acreditado más que los indicados en dicha resolución.

Así, en conclusión de todo lo anterior, en la sentencia mencionada de 21-6-2013 se estima el recurso parcialmente en lo referente al abono de la paga extra de marzo de 2010, siendo esta la única pretensión que en aplicación de la doctrina de referencia podría acogerse en el presente recurso. Y aquí hemos de subrayar que aun cuando la recurrente afirma en el motivo Primero que no puede efectuarse la inaplicación de los incrementos salariales previstos en el Convenio Colectivo Sectorial, aduciendo al efecto que debió llevarse a cabo la tramitación prevista en el artículo 82.3 E.T . y en el artículo 41 de dicho Texto legal , es lo cierto que, conforme a lo indicado, no se han vulnerado dichos preceptos.

Por tanto, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala en la sentencia antecitada, procede estimar el recurso únicamente en cuanto a la paga extra de marzo, condenando a la demandada a abonar asimismo las cantidades reclamadas por dicho concepto, en el bien entendido que a dichas sumas no les alcanzará el recargo del 10% de interés por mora, al faltar la liquidez cuando sea preciso promover un pleito para determinar la procedencia o no del abono de los conceptos reclamados, tal como ha ocurrido en el presente caso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Alberto y D. Alfredo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 39 de los de esta ciudad, de fecha 20 de junio de 2012 , en sus autos nº 437/2011, seguidos en virtud de demanda interpuesta contra 'ISOLUX CORSAN SERVICIOS S.A', en reclamación de Cantidad, revocamos dicha resolución, acordando que a la condena fijada en la sentencia de instancia, se sume la de 1.367,91 euros para D. Luis Alberto y la de 1.207,91 euros para D. Alfredo en concepto de paga extra de marzo de 2010. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2827000000 nº recurso), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.