Sentencia Social Nº 411/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 244/2014 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 244/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/002897

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0002897

SENTENCIA Nº: 411/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Araceli , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de los de Bilbao, de fecha veintidós de julio de dos mil trece , dictada en los autos núm. 314/13, seguidos a su instancia frente a PRODUCTOS MERCEDES S.L., la ADMINISTRACION CONCURSAL, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora Dña. Araceli , ha venido prestando servicios para la empresa Productos Mercedes S.L., con una antigüedad de 1 de octubre de 2008, y percibiendo una retribución media mensual de 1.657.58 euros.

2).- La empresa tiene como actividad la comercialización y venta de productos, especialmente de limpieza y de cocina a través de mecanismos electrónicos. Esta se encuentra encuadrada en el Convenio Colectivo estatal del sector de 'contac center (BOE 20-2-08).

3).- Demandante y demandada suscribieron con fecha 1 de octubre del 2.008, contrato de trabajador autónomo dependiente. Se da por reproducido el mismo al obrar en la prueba documental.

4).- La actividad de la demandante era el traslado de los productos al domicilio del posible cliente y su venta. A tal efecto tenía un vehículo utilitario (Renault Clio) con el cual se desplazaba a los domicilios de los clientes y hacia las demostraciones de los productos. La empresa le entregaba unas hojas de ruta de los posibles clientes. Para tales demostraciones tenía que seguir los parámetros marcados de los productos de la empresa. La demandante tenía un móvil de titularidad de la empresa y le eran satisfechos los gastos de kilometraje y autopista. Esta acudía a la empresa, donde la daban la ruta y los clientes. No consta que existiera horario alguno para la entrega de las rutas y clientes, ni tampoco obligación de visitar los clientes.

5).- La demandante estaba dada de alta en el RETA. Asimismo estaba dada de alta en el IAE, como en la declaración censal ante la Diputación Foral, como comercial de productos de hogar.

6).- La demandante recibió comunicación de fecha 1-2-13 en la que literalmente la empresa la manifestaba:

'Sra. Araceli :

La grave situación de crisis por la que atravesamos en la actualidad no es ajena a esta empresa que ha registrado en el último ejercicio una importantísima regresión en sus resultados económicos y generado un elevado volumen de pérdidas, por cuyo motivo lamentamos comunicarle que nos vemos obligados a extinguir, con efectos del día de la fecha, la relación que como trabajador autónomo económicamente dependiente nos ha unido, agradeciéndole su dedicación y los servicios prestados.'

7).- La empresa se encuentra en situación concursal habiéndose aperturado la fase de liquidación y por el Juzgado de lo mercantil se ha declarado la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores por cuenta ajena.

8).- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.

9).- Con fecha 16 de abril del 2009 (sic) se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimado la petición principal y estimando la petición subsidiaria de la demanda formula por Dña. Araceli frente a Productos Mercedes S.L. en situación concursal y su administrador PGM Iuris Consulting SLP, debo declarar y declaro extinguido el contrato como trabajadora autónoma dependiente y procede condenar a la empresa en concepto de indemnización la suma de 4.722,97 euros.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formalizó, por la representación letrada de la demandante, recurso de suplicación, que no fue objeto de impugnación.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 5 de febrero de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia dictada al efecto se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 18 de ese mismo mes en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar la naturaleza de la relación - laboral o mercantil de TRADE- - establecida entre la actora y la sociedad demandada, dedicada a la comercialización de aparatos de limpieza y cocina para el hogar y, derivadamente, los efectos jurídicos asociados a su extinción por causas económicas, producida el 1 de febrero del 2013.

Según el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, la relación se inició el 1 de octubre de 2008 , en virtud de contrato celebrado al amparo de la Ley 20/2007, de 11 de julio, por la que aprueba el Estatuto del Trabajador Autónomo, para la prestación de servicios profesionales de transportista con vehículo propio apto a tal fin. Durante el tiempo en el que se prolongó la prestación de servicios, la demandante acudía a las instalaciones de la empresa (sin que conste la periodicidad con que lo hacía ni la necesidad de sujetarse a horario alguno al respecto), donde recibía unas hojas de ruta con los potenciales clientes, tras lo que se desplazaba a sus viviendas, utilizando un vehículo utilitario de su propiedad, no habiéndose acreditado que estuviese obligada a visitar a todos los incluidos en los listados y a cumplimentar horario alguno. Una vez en el domicilio de los interesados realizaba las demostraciones de los productos, siguiendo los 'parámetros marcados de los productos de la empresa', e intentaba su venta. La demandada le abonaba gastos de kilometraje, así como los peajes de las autopistas, y le facilitaba un teléfono móvil.

A partir der esos datos, el juez 'a 'quo' calificó la relación como mercantil, haciendo suyas las consideraciones vertidas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia de 15 de marzo de 2012 (Rec. 1848/11 ), dictada en proceso en el que fue parte demandada la propia empresa. En consecuencia, desestimó la acción de despido y condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.722,97 euros, equivalente a 20 días de salario por año de servicio, conforme a lo pactado en el contrato.

Es de notar, a los efectos oportunos, que en el desarrollo del acto de juicio ambas partes mostraron su conformidad con que en el supuesto o de acogerse íntegramente la demanda, el órgano judicial declarase extinguida la relación en la propia sentencia, por haberse procedido a la liquidación de la empresa.

SEGUNDO.-Son dos los motivos de suplicación que, al amparo de lo dispuesto en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, formula la representación letrada de la trabajadora con la finalidad de que se revoque el fallo de instancia, y se emita otro nuevo que estime la pretensión principal deducida en la demanda.

En el motivo dirigido a la revisión del apartado histórico, la recurrente propone la supresión del inciso final de su ordinal cuarto, en tanto señala que 'no consta que existiera horario alguno para la entrega de las rutas y clientes, ni tampoco obligación de visitar a los clientes' y su sustitución por el texto alternativo que ofrece expresivo de que 'existe un horario previamente concertado para la visita al cliente, que le es señalado a la actora, teniendo obligación de visitar a dicho cliente'.

La viabilidad de un motivo de revisión fáctica en suplicación queda condicionada a la concurrencia de ciertos requisitos, como que los documentos invocados sean por sí mismos demostrativos del error cometido por el órgano sentenciador, error que debe aparecer de forma clara y patente de su examen, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni a razonamientos o conjeturas más o menos lógicos, así como que la redacción propuesta incorpore en plenitud los datos que figuren en los elementos probatorios que la sustenten, tanto en los aspectos que fueran favorables a la tesis defendida en el recurso, como en los que le fueran adversos, ya que, de otro modo, lejos de conseguirse enriquecer las premisas fácticas, se alejarían éstas de la realidad, con resultado no querido por el ordenamiento jurídico.

La propuesta que nos ocupa no cumple tales exigencias. En primer lugar, lo que ponen de manifiesto las hojas de ruta mecanografiadas obrantes en los folios designados por la recurrente es que en determinados días de los meses de diciembre de 2009 (1, 4, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 28, 29 y 30) y junio de 2010 (1, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 15, 16, 18, 21, 22, 23 y 24), la actora recibió unas hojas de ruta en las que figuraban uno o dos clientes, y en dos casos tres, con los correspondientes números identificativos de pedido, y de sus teléfonos, y una hora concreta de visita (previsiblemente la convenida con el cliente por el personal de la empresa), y, en la mayoría de los supuestos, la indicación relativa a la demostración del producto, hojas que en bastantes ocasiones llevaban la anotación manuscrita de que no se había hecho la venta.

La conclusión que se extrae de esos elementos probatorios es que las personas que habían sido contactadas telefónicamente por personal de la demandada, solicitaban que se les enseñase un determinado producto (normalmente, el aparato denominado Aqualimpia), que la actora transportaba a su domicilio, donde efectuaba una demostración y, en su caso, cerraba la venta.

Los documentos invocados no evidencian desde luego que la demandante tuviese que acudir a la Delegación de la empresa todos los días a una hora determinada, y que estuviese obligada a visitar a los clientes, y que no pudiese modificar el día y hora de la misma. Lo que sí revela, y así procede incorporarlo a la crónica judicial, es que en las hojas de ruta que le facilitaba la empresa figuraban las horas en las que se habían concertado las visitas con los interesados en la adquisición de los productos.

A la vista de lo anterior, hemos de convenir con la demandante en que el objeto esencial de su prestación no era el transporte, pues su trabajo no consistía en trasladar los productos ya vendidos al domicilio de los clientes, sino la venta, siendo la aportación del vehículo propio (un utilitario) un elemento accesorio. La actora tenía que hacer una demostración del aparato en el domicilio del potencial cliente que se había interesado telefónicamente por él y convencerle para que lo adquiriese. En tal caso, percibía una contraprestación, en forma de comisión, aparte de la compensación de los gastos de desplazamiento y peaje.

TERCERO.- El segundo y último motivo de impugnación denuncia una doble infracción del ordenamiento jurídico. De un lado, la de los artículos 1 , 8 y 15 del Estatuto de los Trabajadores , por considerar que la demandada hizo una utilización indebida de la figura del TRADE, encubriendo la existencia de una auténtica relación laboral. Se alega al efecto, en síntesis, que la actividad que desarrollaba la actora no era la propia de un transportista sino la de un comercial, pues consistía en enseñar el producto e intentar venderlo, que acudía diariamente al almacén de la empresa donde le daban la ruta a realizar, con obligación inexcusable de acudir a las citas y realizar sus funciones en las condiciones fijadas por la demandada; que dependía de un Encargado que le daba instrucciones, al que reportaba y que supervisaba su trabajo; y que estaba obligada a permanecer conectada al teléfono en todo momento, percibiendo como contraprestación un salario fijo. En segundo lugar, y partiendo del éxito de la queja que acabamos resumir, señala como vulnerados los artículos 51 , 52 c ), 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , en tanto que la extinción de su contrato constituye un despido que debe calificarse como improcedente por defectos de forma.

El artículo 11 de la Ley 20/2007 , define a los trabajadores autónomos económicamente dependientes como aquellos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales, siempre que concurran simultáneamente las condiciones que relaciona, entre las que, en lo que aquí interesa, se incluyen la de que el trabajador desarrolle su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pueda recibir de su cliente, y que la contraprestación económica que perciba lo sea en función del resultado de su actividad.

En relación con este último requisito, la afirmación que efectúa la recurrente en el sentido de que cobraba una retribución fija carece de soporte en los hechos probados de la sentencia, de los que se desprende su carácter variable, que resulta confirmado por la documental aportada por ambas partes, que demuestra que el sistema de remuneración era el de comisiones sobre ventas, en función del resultado de la actividad desarrollada, por lo que se cumple la segunda condición litigiosa.

Por otra parte, el hecho de que para el desarrollo de su actividad no utilizase una furgoneta, sino un vehículo turismo de su propiedad, no desvirtúa la relevancia de su aportación al posibilitar la exhibición y venta de los productos con sus propios medios.

El debate queda por tanto centrado en la nota esencial de la autonomía organizativa en el desarrollo de la actividad, que permite diferenciar el trabajo autónomo económicamente dependiente del trabajo por cuenta ajena realizado en régimen de subordinación, esto es, en la evaluación de si la prestación de servicios objeto de enjuiciamiento se desenvolvió, o no, en el ámbito de organización y dirección de la empresa demandada.

Para dar respuesta a esta cuestión deberemos partir de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, con la precisión introducida en este trámite, sin tener en cuenta las circunstancias alegadas por la parte recurrente al margen, o en contradicción, con dicho relato.

La operación que nos corresponde realizar es ciertamente compleja teniendo en cuenta: a) la progresiva atenuación de la nota de «dependencia» en el modo de prestación de los servicios, aceptada pacíficamente por la jurisprudencia atendiendo a las nuevas formas de organización de la actividad productiva y de servicio; b) la necesidad de interpretar en forma estricta la figura del TRADE, dada la obvia posibilidad de que se produzcan situaciones de fraude de ley; y, c) las dificultades que conlleva la ponderación conjunta de cuantas circunstancias concurren en cada caso para determinar la existencia de la dependencia utilizando el método indiciario, que obliga a considerar tanto los diferentes indicios de subordinación o autonomía, y su grado de solidez, en su consideración conjunta, como la existencia de posibles contraindicios que mermen la fuerza de convicción de los signos indicativos.

Esa complejidad se pone de manifiesto en la prestación de servicios que debemos de calificar aquí, en la que ciertamente existe un llamativo indicio de dependencia, cuál es que los clientes a visitar y las horas en que la demandante debía hacerlo venían marcadas en las hojas de ruta que le facilitaba la empresa, que no consta le hubiese asignado una concreta área geográfica de actuación ni un determinado tipo de productos. No obstante, ese dato no puede valorarse de forma descontextualizada, sin tomar en consideración el marco dónde se sitúa, que viene dado por el tipo de productos comercializados por la demandada - aparatos de limpieza y cocina para el hogar - el sistema de captación de clientes , publicidad y vía telefónica (no consta si por personal de la empresa o a través de un 'call center') - y la estrategia de venta , visita programada mediante una cita previa concertada por el personal de captación a quienes habían mostrado su interés por el producto, en orden a desarrollar su presentación y perfeccionar el negocio-. Ello obliga a relativizar la importancia del referido indicio y le resta potencia acreditativa de la subordinación en la ejecución del trabajo, dotándole de un marcado significado instrumental, supeditado al objetivo que con él se perseguía de garantizar que el cliente se hallase en su domicilio en el momento en que se iba a realizar la presentación del producto.

Tal circunstancia no puede interpretarse, por tanto, como muestra del sometimiento de la demandante a un horario de trabajo impuesto por la empresa, sino como consecuencia del tipo de función contratada.

Contribuye a la devaluación de ese inidicio el hecho de que no se haya acreditado que la actora estuviese obligada a visitar a los clientes.

Por otra parte, por muy amplia, flexible y adaptable que sea la noción de dependencia, no puede reconocerse su existencia cuando no se hace presente ningún elemento revelador de la inserción real del trabajador en el ámbito organizativo y directivo de la empresa que demanda el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores para que una relación puede etiquetarse de laboral.

Al respecto, no se ha acreditado que a lo largo de los cuatro años y medio de la relación , la demandada ejerciese un solo acto de control o supervisión sobre la actividad de la actora, la forma en que la desarrollaba y sus resultados, ni que la demandante tuviese que reportar a persona alguna. Tampoco se ha probado que tuviese que acudir diariamente al almacén de la empresa y que los días en que lo hacía lo tuviese que hacer a una hora determinada. La aquí recurrente hacía la demostración del producto y enfocaba su venta en la forma que consideraba oportuna, sin recibir instrucciones de la empresa, sin perjuicio de atenerse a las indicaciones técnicas sobre las características y funcionamiento de los aparatos, lo que no determina una alteración de la naturaleza de la relación contractual.

Consciente de la importancia de todo ello, la parte recurrente asienta la censura jurídica en un panorama fáctico muy diferente del que quedó establecido en la sentencia impugnada, lo que supone un notorio desconocimiento del respeto debido al relato histórico de la resolución judicial, inherente al cauce procesal escogido.

Resta por señalar que la puesta a disposición, por la empresa, de un teléfono móvil, por sí sola, en defecto de otros elementos de juicio, no puede ser valorada como un indicio de dependencia, y tampoco que la demandada compensase a la actora los gastos de desplazamiento y peaje.

Cuanto se deja razonado nos lleva rechazar la primera línea argumental desarrollada por la recurrente, lo que hace innecesario el análisis de la segunda, condicionada al éxito de la inicial, y determina la desestimación del recurso, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no haber sido objeto de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Araceli , contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0244/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0244/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.