Sentencia Social Nº 411/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 49/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0030015

Procedimiento Recurso de Suplicación 49/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Derechos Fundamentales 723/2014

Materia: Derechos Fundamentales

C.A.

Sentencia número: 411/2015

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a once de junio de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 49/2015, formalizado por el/la letrado D./Dña. Daniel José Álvarez de Blas en nombre y representación de D./Dña. Pilar , contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Derechos Fundamentales 723/2014, seguidos a instancia de la recurrente frente al HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON, D./Dña. Carina y MINISTERIO FISCAL , en reclamación por Derechos Fundamentales, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante Dña. Pilar , con DNI NUM000 , presta servicios con carácter de personal laboral fijo, a tiempo completo desde el 02-12-93, para la demandada el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, dependiente del Servicio Madrileño de Salud-Comunidad de Madrid, con categoría profesional de auxiliar de obras y servicios.

SEGUNDO.- La actora, que padecía una anomalía congénita denominada 'costilla cervical'; acudió a consulta en 1999, por diagnóstico de cervicobraquialgia izquierda y síndrome de salida torácica, siéndole pautado tratamiento quirúrgico, al que se sometió el indicado año, con extirpación de la costilla cervical, quedando secuelas de adherencias que le provocan omalgia y antebraquialgia izquierda con parestesias en la mano y dolor en la fosa supraclavicular.

TERCERO.- Con fecha 28 de febrero de 2000, la actora que venía prestando servicios en la unidad de traslados, solicitó a la Subdirección General de Personal del Hospital la adaptación de su puesto de trabajo por secuelas derivadas de la intervención quirúrgica. Ese mismo día por la Subdirección se instó a Subdirección de Servicios Generales la emisión de informe sobre las tareas y características del puesto de trabajo de la actora, siendo cumplimentado en la indicada fecha por la Sección de Traslados y Servicios Auxiliares, a la que la actora estaba adscrita, señalando que las tareas básicas de su puesto de trabajo consisten fundamentalmente en el transporte, carga y descarga de todo tipo de carros conteniendo ropa, material de esterilización, medicamentos, alimentación, basas de gases, sueros, frascos de dietética, mobiliario tanto clínico como de oficina, etc.

CUARTO.- El 22 de mayo de 2000, el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales emitió informe que señala que la demandante tiene contraindicada la realización tareas que supongan esfuerzos físicos de carga, elevación o desplazamiento de cargas. Dicho informe fue revisado el 11 de septiembre de 2000, señalando al respecto que de las tareas fundamentales de su categoría profesional, la demandante podrá realizar las siguientes:

*Atención de ascensores y maquinarias de similar complejidad.

*Realización de recados, dentro del Centro de trabajo.

*Operaciones manuales de empaquetado y embalado, así como de carga y descarga manuales o con ayuda de elementos mecánicos simples, efectuando, si es preciso, el transporte y la ordenación de mercancía.

Teniendo siempre en cuenta las siguientes limitaciones: No manipular cargas superiores a 3 Kg. de peso.

QUINTO.- El citado informe fue remitido el 13 de octubre de 2000, por los servicios médicos, a la Subdirección de Personal, siendo presentado por ésta a la Subdirección de Servicios Generales, en oficio en el que se interesa se tomen medidas adecuadas para seguir las recomendaciones que se indican en el informe a dicha Subdirección de las actuaciones que se realicen en la solución del caso.

SEXTO.- Por escrito de 6 de noviembre de 2000, solicitó la demandante la asignación a un puesto en el servicio de psiquiatría, siendo asignada finalmente al servicio de limpieza de patios, jardines y otros anejos al Centro de trabajo de forma que no tenga que manipular cargas superiores a 3 Kg de peso.

SÉPTIMO.- Instada la adaptación del puesto de trabajo, el 23 de noviembre de 2000, se emitió un nuevo informe en iguales términos.

OCTAVO.- El 23 de noviembre de 2003, la demandante se encontraba adscrita a la Unidad de Traslados, en distribución de enterales, parenterales, neveras de muestras, medicación en bolsas pequeñas, recados en el centro de trabajo.

NOVENO.- Con fecha 26 de febrero de 2004, la Subdirección de Personal solicita del Servicio de Prevención informe acerca de si los puestos ocupados por la trabajadora y otros se encuentran adecuadamente adaptados a sus limitaciones, habiendo contestado el Servicio el 11 de mayo de 2004, que el puesto de la Sra. Pilar está bien adaptado (folio 175).

DECIMO.- El 12 de enero de 2009, la demandada confirmó la adaptación del puesto de trabajo, por resolución de igual fecha en la que acuerda aceptar el mantenimiento de la adaptación del puesto de trabajo, disponiendo al efecto que:

*Permanecerá en el puesto actual, adscrito a la Unidad de Traslados.

*Seguirá las recomendaciones preventivas del Informe de Conclusiones del Servicio de Salud Laboral.

*Se revisará dentro de un año desde la fecha de resolución por el Servicio de Salud.

UNDECIMO.- En fecha no precisada del mes de agosto de 2012, la demandada Dña. Carina , accede al puesto de Subdirectora de Gestión y Servicios Generales. La Sra. Carina está integrada en el Comité de Seguridad y Salud del Hospital, al menos desde marzo de 2013, interviniendo en las decisiones de adaptación de los puestos de trabajo, con las propuestas y en los términos que constan en las actas de las reuniones que constan en el ramo de prueba de la demandada. La asignación de tareas concretas se hace por los encargados de cada Departamento, por encima de ellos está el Jefe de Unidad, por encima de éste el Jefe de Servicio y en el siguiente peldaño la demandada -Subdirectora de Gestión y Servicios Generales-, que tiene bajo su responsabilidad una plantilla de unos 1.500 trabajadores. El 22 de marzo de 2013, la Sra. Carina propuso en el seno de la reunión del Comité de Seguridad y Salud del Hospital, la elaboración de un catálogo de puestos susceptibles de adaptación ya que se ha encontrado con trabajadores que no tienen una adaptación real, sino que en la mayoría de los casos se ha producido una reducción del puesto a la mitad.

DUODECIMO.- El 8 de julio de 2013, se lleva a efecto una nueva revisión de la adaptación del puesto de trabajo. En la indicada fecha la actora continuaba en la Unidad de Traslados, desempeñando los cometidos de traslado de carros de desayuno y comida en el IPMQ, a través de ascensores, reparto de enterales y parenterales, etc.

DECIMOTERCERO.- El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales emitió informe el 16 de julio de 2013, para la adaptación de su puesto de la actora, que señala que la demandante tiene contraindicada la realización tareas que supongan esfuerzos manipulación, carga, transporte, elevación, descenso, tracción o empuje de cargas superiores a 5 Kg; y cualquier trabajo o manipulación, aún sin carga, que suponga la elevación de los miembros superiores por encima de la cintura escapular.

DECIMOCUARTO.- Por escritos presentados a la Dirección de Recursos Humanos y al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, el 2 de agosto de 2013, instó la actora la asignación de tareas compatibles con el acuerdo y resolución de adaptación del puesto de trabajo, afirmando haberle sido encomendadas desde 7 de julio, funciones contraindicadas.

DECIMOQUINTO.- El 10 de febrero de 2014, con ocasión de una reunión del grupo de trabajo de adaptaciones de puesto, a la que asistieron representantes de RRHH, Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, Subdirección de Servicios Generales y los Delegados de Prevención, se acordó que la demandante pasará a viales, donde las recomendaciones del Informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales. Dicha decisión quedó plasmada en resolución de 10 de febrero de 2014. Dicha resolución fue rechazada el 1 de abril de 2014, por la demandante so pretexto de estar disconforme con las funciones asignadas.

DECIMOSEXTO.- Por escritos presentados el 11 de abril de 2014, a la Gerencia del Hospital, a la Dirección de Recursos Humanos, al Servicio de Prevención Central de la Dirección de Gestión del Hospital y a la Subdirección de Gestión y Servicios Generales del Hospital demandado, insta la actora la asignación de tareas compatibles con el acuerdo y resolución de adaptación del puesto de trabajo, afirmando su asignación al puesto de trabajo en viales, supone la realización de tareas incompatibles con el informe de adaptación.

DECIMOSÉPTIMO.- El 25 de abril de 2014, se realizó por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, un informe ergonómico del puesto de trabajo de la demandante, a petición del Presidente del Comité de Seguridad y Salud.

DECIMOCTAVO.- Por escritos presentados el 9 de mayo de 2014, dirigidos a la Gerencia del Hospital, a la Dirección de Recursos Humanos, al Servicio de Prevención Central de la Dirección de Gestión del Hospital y a la Subdirección de Gestión y Servicios Generales del Hospital demandado, formula la actora denuncia por asignación de funciones que considera incompatibles con su adaptación.

DECIMONOVENO.- Las funciones del puesto de trabajo en la Unidad de Traslados que la actora ocupa al menos desde 1999 hasta la actualidad, consisten fundamentalmente en el transporte, carga y descarga de todo tipo de carros conteniendo ropa, material de esterilización, medicamentos, alimentación, basas de gases, sueros, frascos de dietética, mobiliario tanto clínico como de oficina, etc. Dichas tareas se llevan a cabo mediante carros y jaulas que se reparten a través de las dependencias del centro hospitalario y que pueden tener un peso variable a veces muy elevado y otras no necesariamente superior a 5 o 3 Kg, dependiendo del material cargado y la cantidad. La descarga se puede hacer por paquetes o unidades.

VIGESIMO.- El puesto de trabajo en viales, que fue ofrecido a la actora por acuerdo de 10 de febrero de 2014, que la actora rechazó, se describe de la siguiente forma:

Consiste en el cometido de limpieza de los viales dentro del recinto hospitalario. La zona asignada es la parte trasera de la c/ Dr. Esquerdo y de la c/ Ibiza hasta la esquina del pabellón clínica. Las tareas que realiza son las siguientes:

Barrer viales asfaltados

Recogida de basura en las zonas ajardinadas.

Recogida de basura de fas papeleras que se encuentran distribuidas en su zona de trabajo.

Colocación de bolsas (verdes) en las papeleras.

Limpieza del suelo de 5 patios internos (cada 15 días aproximadamente) con otra trabajadora.

Los utensilios que maneja para llevar a cabo su trabajo son: carro, escobas y bolsas verdes para recogida de residuos.

La trabajadora va recogiendo bolsas que contienen basura de las papeleras, las ata y las coloca en el carro y luego lo lleva hasta el contenedor de basura y/o vidrio. Aquí saca las bolsas de basura del carro y las echa en el contenedor correspondiente. De esta última tarea ha sido expresamente dispensada, por acuerdo de mayo de 2014 del Comité de Seguridad y salud, por exigir levantar los brazos por encima de la cintura escapular, habiendo acordado que deje las bolsas depositadas al lado del contenedor y que otra compañera se encargará de tirarlas (folio 236).

Estos contenedores están ubicados en el recinto interior en 3 puntos: uno en docentes, otro en el pasillo de mantenimiento y otro en psiquiatría (informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales -folios 227 al 231).

VIGESIMOPRIMERO.- El 21 de mayo de 2014, causa la actora baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, refiriendo al facultativo dolor en hombro izquierdo por sobreesfuerzo mientras trabajaba. Nueva baja el 29 de julio de 2014, por enfermedad común.

VIGESIMOSEGUNDO.- En el Hospital Universitario Gregorio Marañón existe un Protocolo de adaptación o de cambio de puesto de trabajo, que incluye el procedimiento de adaptación, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad (folios 245 al 259).

VIGESIMOTERCERO.- La actora acudió por vez primera a los servicios de salud mental el 20-08-14, siendo diagnosticada de un cuadro de trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa y depresiva.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que procede desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Pilar , frente al Hospital General Universitario Gregorio Marañón y Dña. Carina , en reclamación de tutela de derechos fundamentales, con absolución de las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Pilar , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/01/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por la trabajadora que se declare que la conducta de la empresa demandada es contraria al derecho a la integridad física y salud, con derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios ocasionados.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la demandante recurso de suplicación en el que, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado cuarto para que indique que, como consecuencia del informe de mayo, los servicios médicos del Hospital emitieron informe el 11 de septiembre de 2000 diciendo las tareas que, respecto de la categoría profesional de la actora, podría realizar exclusivamente, especificándose en el texto que propone las mismas, citando a tal fin los documentos obrantes a los folios 183, 184 y 191 de los autos.

El motivo, con independencia de su relevancia para el signo del fallo, debe ser admitido en los términos que seguidamente pasamos a exponer porque de la referida documental se infiere lo que se pretende introducir al ser todo ello producto de los trámites seguidos como consecuencia de la solicitud de la actora presentada en 2000.

En efecto, tras solicitud de la trabajadora de adaptación/cambio de puesto de trabajo, el 22 de mayo el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales - Servicio de Salud Laboral- emite el informe que se recoge en el hecho probado cuarto y que figura al folio 193 de las actuaciones. Dicho informe fue remitido a los Servicios Médicos de la UPAM, en donde se emite otro informe para la adaptación de funciones, en septiembre de 2000, en el que se indica que, de las tareas fundamentales de la categoría profesional recogidas en el Convenio Colectivo, la trabajadora podría realizar exclusivamente las de limpieza de vehículos y maquinaria en general, limpieza de patios, jardines y otros anejos al centro de trabajo, atención de ascensores y maquinaria de similar complejidad, realización de recados, dentro del centro de trabajo, operaciones manuales de empaquetado y embalado, así como de carga y descarga manuales o con ayuda de elementos mecánicos simples, efectuando, su se precisa, el transporte y la ordenación de la mercancía, sin que implique manipular cargas superiores a 3 kilos de peso

Y lo que se ha expresado es lo que textualmente se desprende del documento de septiembre de 2000 y en estos términos se admite la revisión propuesta

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal, se combate el hecho proado sexto al considerar que en él se contiene diversos errores y por ello quiere introducir las siguientes modificaciones: eliminar que solicitara asignación a un puesto en psiquiatría y en su lugar decir que el 6 de noviembre de 2000 remitió escrito a la codemandada, el Hospital, en el que denunció que la asignación de funciones de limpieza de patios, jardines no resultaba adecuada con su patología proponiendo como posibilidad un puesto en psiquiatría. Así como que el 13 de noviembre el Subdirector de personal del Hospital remitió escrito a la Unidad de Prestaciones asistenciales y de prevención solicitando que se determinase si las tareas asignadas a la actora era o no compatibles con las recomendaciones de dicha Unidad. En esa misma fecha, el Subdirector de personal recibió informe de la Sección de Traslados en el que indicaba que la actora se dedicaba a limpieza de patios y jardines u otros anejos al Centro de trabajo sin manipular cargas superiores a 3 Kg.

El motivo debe ser estimado en los términos que pasamos a exponer seguidamente.

El escrito de 6 de noviembre suscrito por la demandante, que figura a los folios 187 y 188, indica que verbalmente se le había asignado a la limpieza de patios y jardines como única opción y que tiene conocimiento de una vacante en el Servicio de Psiquiatría (turno de mañana) que no agravaría su cuadro clínico por lo que solicita que sea reconsiderada la asignación al puesto que se realiza por la Subdirección de Servicios Generales. Por tanto, esa solicitud a psiquiatría fue tras conocer la actora su adscripción a limpieza de jardines y patios si bien se hizo efectiva esa adscripción, según se indicaba en informe de 13 de noviembre de 2000, en el que el Jefe de Traslados y Servicios Auxiliares manifestaba que la actividad era la limpieza de patios, jardines y otros anejos al centro de trabajo sin que tuviera que manipular cargas superiores a 3 kg (folio 186), informe emitido en contestación al requerimiento del Subdirector de personal de esa misma fecha.

En estos términos se admite la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.- En el siguiente motivo, siguiendo con la revisión de hechos probados, se impugna el hecho séptimo al considerar que existe un error en cuanto al contenido del informe al que se refiere.

El motivo debe ser estimado parcialmente porque, ciertamente, se ha incurrido en un error evidente como pasamos a exponer.

La solicitud de cambio de puesto de trabajo a psiquiatría, a la que se refiere el anterior motivo, fue completada con un escrito de 13 de noviembre dirigido a la Unidad de Prestaciones Asistenciales y Prevención de Riesgos para que informara si las tareas que le han sido asignadas a la actora son compatibles con la recomendaciones indicadas por esa unidad, siendo emitido otro por los Servicios Médicos, de 23 de noviembre de 2000 que, a diferencia del informe de 11 de septiembre de 2000, excluye entre las tareas la de limpieza de vehículos y maquinaria en general y limpieza de patios, jardines y otros anejos al centro y se concluye diciendo que se recomienda proceder a la adaptación de funciones que realiza la trabajadora teniendo siempre en cuenta las limitaciones anteriormente descritas (folio 184), Consecuencia de este informe, el Director de la UPAM remite al Subdirector de Personal, el 23 de noviembre de 2000, escrito en el que se indica que el informe de adaptación de puesto de cambio de septiembre es reemplazado por el de noviembre ya que el que primeramente fue emitido recogía tareas que no podía realizar la trabajadora porque podrían agravar su patología.

Esto es lo que indica la documental invocada y en ese contenido se admite el motivo.

CUARTO.- En el motivo cuarto se propone la modificación de las afirmaciones fácticas que se contienen en el fundamento de derecho quinto y pretende eliminar los términos 'entre otras' que, relativas a las funciones, no se corresponde con la revisión fáctica que se ha propuesto anteriormente y, además, se de otro texto al citado fundamento.

El motivo debe ser rechazado porque, de contenerse alguna afirmación fáctica, lo lógico es que la parte propusiera su eliminación y, en su caso, que se incorporara en el relato fáctico lo que interesase a tal efecto pero lo que no es admisible es que se quiera mantener en dicho fundamento algo impropio de él y menos que sea reiterativo de lo que con anterioridad se ha planteado.

La referencia a 'entre otras' que se recoge en ese ordinal no es posible eliminarlo porque, ciertamente, las tareas que seguidamente describe no son todas las que refiere el informe, ya sea el de septiembre o el de noviembre, al no recoger la atención de ascensores y maquinarias de similar complejidad, lo que justifica el término empleado en la sentencia.

QUINTO.-En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la indebida aplicación de los artículos 15 , 40.2 y 43 de la Constitución Española , en relación con el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Según la parte recurrente, se produce lesión del derecho a la integridad física y salud laboral cuando el empresario asigna una actividad peligrosa que genera riesgo grave para la salud, omitiendo las obligaciones de protección y prevención que le competen y, en el caso que ha resuelto la sentencia de instancia y con base en los hechos que han quedado configurados en este momento, entiende que la asignación a tareas de limpieza de viales en el año 2014 era claramente incompatible con la salud de la trabajadora, lo que fue objeto de denuncia ante los diferentes Servicios y Direcciones del Centro Hospitalario. Y esa conducta empresarial, sigue diciendo el recurso, es vulneradora del derecho fundamental y ocasiona un riesgo grave para la salud de la demandante cuando, además, ello provocó bajas con incapacidad temporal, no habiéndose justifica en modo alguna la razonabilidad de la medida empresarial ya que a tal fin no sirve la razón esgrimida para elaborar un catálogo de puestos susceptibles de adaptación.

La sentencia de instancia ha rechazado la demanda porque, en lo que a los hechos ocurridos en 2013 y 2014 se refiere, resulta que el 16 de julio de 2013 se emite informe por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales para la adaptación del puesto de la demandante en el que se indican las tareas contraindicadas. En febrero de 2014 y tras una reunión de RRHH, Servicio de Prevención y Subdirección de Servicios Generales, se acordó que la actora pasara a viales lo que ésta rechazó por no estar conforme con las funciones asignadas e insta la asignación de tareas compatibles con el acuerdo de adaptación del puesto de trabajo. Ello provocó un informe del Servicio de Prevención, de 15 de abril de 2014, que describe las tareas y se recogen en el hecho probado 20 -folios 227 a 231-. Y las funciones que la demandante venía desarrollando hasta ese momento y desde 1999 en la Unidad de Traslados son las que se indican en el hecho probado 19. Con base en estos hechos, se niega que esas tareas no entrañan riesgo alguno para su salud e integridad física no justificando la razón de su rechazo, prefiriendo permanecer en la Unidad de Traslados en donde realiza tareas de transporte, carga y descarga de todo tipo de carros conteniendo ropas y material de esterilización, etc. y que pueden tener un peso variable a veces muy elevado superior a 5 o 3 kg., tareas que ha venido desarrollando atendiendo a las indicaciones de los informes de adaptación, que ratifica el de 16 de julio de 2013, en el que se señala que la trabajadora tiene contraindicadas tareas que supongan esfuerzos manipulación, carga, trasporte, elevación, descenso, tracción, empuje de cargas superiores a 5 kg. y cualquier trabajo o manipulación, aún si carga, que suponga elevación de miembros superiores por encima de la cintura escapular.

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal y constitucional que se denuncia.

En efecto, los hechos probados indican que en el año 1999 la actora presentaba una anomalía congénita denominada costilla cervical, por diagnóstico de cervicobraquialgia izquierda y síndrome de salida torácica, siéndole pautado tratamiento quirúrgico en el que se le extirpó la costilla cervical, quedando como secuela de adherencias que le provocaban omalgia y antebraquialgia izquierda con parestesias en la mano y dolor en la fosa supreclavicular. En esta situación y momento, los servicios médicos de Comunidad de Madrid, como empresa colaboradora en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (UPAM), emitieron un informe de adaptación de puesto de trabajo de la actora. Posteriormente, en noviembre de 2003 la demandante se encontraba adscrita a la Unidad de Traslado, en distribución de enterales, parenterales, neveras de muestras, medicación en bolsas pequeñas, recados en el centro de trabajo y desempeñando las tareas que se describen en el hecho probado 12 y 19. En febrero de 2004 se informa por el Servicio de Prevención que el puesto de la demandante estaba bien adaptado, lo que fue confirmado en enero de 2009 por la demandada. En marzo de 2013 se propone por la Subdirectora de Gestión y Servicios Generales, integrada en el Comité de Seguridad y Salud del Hospital, la elaboración de un catálogo de puestos susceptibles de adaptación para su real adecuación. En este sentido, el 16 de julio de 2013 el Servicio de Prevención informa que la actora tiene contraindicada la realización de tareas que supongan esfuerzos manipulación, carga, trasporte, elevación, descenso, tracción o empuje de cargas superiores a 5 kg y cualquier trabajo o manipulación, aún si carga, que suponga la elevación de los miembros superiores por encima de la cintura escapular. En agosto de 2013 la actora insta la asignación de tareas compatibles con el acuerdo de adaptación de puesto de trabajo ante la asignación desde julio de 2013 de tareas incompatibles. Se acuerda en febrero de 2014 pasar a la actora a viales, en recomendación del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales.

En esta situación fáctica no se advierte que la empresa haya atentado contra la salud e integridad física de la actora ni le haya encomendado tareas que perjudiquen gravemente su salud.

Como recuerda la doctrina constitucional ' la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, concreta, en el ámbito de la prestación de trabajo, la protección constitucional que impone esa tutela del trabajador por virtud de las exigencias de diversos derechos constitucionales, entre ellos de los consagrados en el art. 15 CE . Dicha Ley, como se sabe, es una norma de aplicación tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones públicas, con las peculiaridades que, en este caso, se contemplan en la propia Ley o en sus normas de desarrollo ( art. 3 de la Ley 31/1995 , de prevención de riesgos laborales, tanto en su redacción originaria, como en la dada por la disposición final segunda de la Ley 31/2006, de 18 de octubre ). Pues bien, su art. 14 dispone que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, y que el citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, señalándose expresamente que este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio. En cumplimiento del deber de protección, decía la misma Ley en la redacción vigente en el momento en que se produjo la orden de traslado (luego parcialmente modificada por el art. 2.1 de la Ley 54/2003, de 12 diciembre , de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales), el empresario (la Administración empleadora, en esta ocasión) deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, imponiéndole, en relación con ello y en el marco de sus responsabilidades, la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores'( STC 160/2007, de 2 de julio ). Esto es, la tutela del derecho fundamental a la integridad física del trabajador, ex artículo 15 CE , debe otorgarse cuando se lesionan esos derechos, desatendiendo las previsiones legales en materia de protección de la salud de los trabajadores mediante la asignación de actividades que generen riesgo grave para la salud, omitiendo toda medida de prevención y protección que permitan eliminar o rebajar el riesgo.

Pues bien, en este caso no se advierte ninguna conducta vulneradora de tales derechos por cuanto que en el momento en que la actora, por un lado, es asignada a viales las funciones que le eran contraindicadas no estaban presentes en ese nuevo quehacer tal y como se advierte del contenido funcional que la nueva asignación de tareas comprendía -barrer viales asfaltados, recogida de basuras en las zonas ajardinadas, de las papeleras que se encuentran distribuidas en su zona de trabajo, colocación de bolsas en las papeleras, limpieza de suelo de 5 patios internos, cada 15 días, aproximadamente, con otra trabajadora, utilizando como equipo de trabajo carro, escobas y bolsas para recogida de residuos; estas bolsas son recogida, atadas y colocadas en el carro para llevarlas al contenedor de basura y/o vidrio en donde deberá depositarlas junto al contenedor, al haber sido dispensada de echarlas en él. Y en esta actividad, como hemos dicho, no están presentes las que le han sido contraindicadas en 2013 por el Servicio de Prevención, al no implicar esfuerzos, manipulación, carga, transporte, elevación, descenso, tracción o empuje de cargas superiores a 5 kg. o que supongan elevación de miembros superiores por encima de la cintura escapular.

La parte recurrente insiste en que las tareas que le están permitidas son las que se indicaron en los informes de los Servicios Médicos de la Empresa colaboradora (UMAP), emitidos en el año 2000. Pues bien, en este punto no es posible atender a esos informes de hace trece años cuando existen otros, emitidos por órgano competente en la materia, como es el Servicio de Prevención de Riesgos que asesora y asiste al empresario realizando actividades preventivas que garanticen la adecuada protección de la seguridad y salud de los trabajadores ( art. 31 de la LPRL ), siendo ello consecuencia del seguimiento y control sobre la actividad preventiva que la empresa debe realizar en cumplimiento de las obligaciones que tiene encomendadas en esta materia ( art. 14.1 y 2 , art. 15.1 d ) y 2 , art. 25 LPRL ). En este sentido, dicho Servicio de Prevención actualizó y catalogó el puesto de trabajo de la actora en los términos que se han expresado anteriormente y que permitió a la empresa adscribir a la actora a viales en donde el contenido funcional no venía a comprometer el estado que le fue diagnosticado en 1999, que es el único diagnóstico que se recoge en los hechos probados sin otro más actual, sin que se advierta que las secuelas de entonces se hayan alterado por agravamiento. Es cierto que la demandante ha sufrido una baja médica y pasado a incapacidad temporal en mayo de 2014 por dolor en hombro izquierdo por un sobreesfuerzo mientras trabajaba, pero ello no altera el alcance de la actividad en viales sobre su estado de salud cuando, desde 1999, viene desplegando la actividad que se refiere en el hecho probado 19 en donde manipulaba material y atendía cargas y descargas no superiores a 5 kg y, por tanto, una puntual situación como la que pudiera producirse en mayo de 2014, de la que se desconoce su duración, no serviría para entender que en esa actividad de viales la actora tiene que comprometer su estado de salud.

Además, debe advertirse que si bien es cierto que en el informe de los Servicios Médicos de noviembre de 2000 se eliminaron determinadas funciones, ello se informó dos meses más tarde del anterior y sin justificarse lo más mínimo esa variación y menos indicarse que fuera un mero error que el propio informe tendría que haber salvado, lo que se advierte como dudoso al ser un contenido funcional muy concreto que solo podría variarse de ser otra la situación o estado de salud de la trabajadora. Y siendo que el propio informe no salva ni justifica la variación de contenido funcional, no es posible atender a lo que interpretó el Director de UPAM que calificó la variación como error sin tener una base para ello cuando el propio facultativo no lo indicaba. Es por ello que la juez de instancia entendió que esos informes el de septiembre y noviembre, tenían el mismo contenido y no consideró que uno corrigiera el otro cuando nada se especificaba al respecto por el Facultativo. Es más, lo adecuado hubiera sido que en este momento actual se presentara una prueba que viniera a corroborar que existe esa limitación funcional que la parte pretende mantener viva desde 2000.

En definitiva, la empresa, con base en el informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, ha asignado en 2013 a la demandante a una actividad que no perjudica la salud de la trabajadora y, por tanto, la razón que ofrece la trabajador para no atender tal asignación carece de apoyo constitucional ni legal al poder desarrollar las funciones que le han sido encomendadas sin riesgo grave.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Pilar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de Madrid, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil catorce , en el procedimiento seguido a instancia de la recurrente frente al HOSPITAL FREGORIO MARAÑÓN y Dª Carina , en reclamación por derechos fundamentales y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0049-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 004915), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.