Sentencia Social Nº 411/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 214/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130003109

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 214/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 230/2013

Recurrente: PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A.

Representante:

Recurrido: Luis , COMITE DE EMPRESA INTERCENTROS (PRESIDENTE D. Romeo ), BCM TRABAJO TEMPORAL E.T.T. S.L., HORECA STAFFING SERVICES E.T.T. S.A., ADMINISTRACION Y GESTION DE PERSONAL E.T.T. S.A., MINISTERIO FISCAL y FOGASA

Representante:JESUS RUIZ GONZALEZ

Sentencia Nº 411/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a diez de marzo de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis sobre Despido Objetivo individual siendo demandado PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A., COMITE DE EMPRESA INTERCENTROS (PRESIDENTE D. Romeo ), BCM TRABAJO TEMPORAL E.T.T. S.L., HORECA STAFFING SERVICES E.T.T. S.A., ADMINISTRACION Y GESTION DE PERSONAL E.T.T. S.A., MINISTERIO FISCAL y FOGASA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20/07/2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Luis , con DNI NUM000 , Comenzó a prestar servicios para la demandada ADMINISTRACIÓN Y GESTION DE PERSONAL E.T.T., S.A., el 30/07/1999 mediante diferentes contratos de puesta a disposición para desarrollar su actividad en las instalaciones de la demandada PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A., con la categoría profesional de camarero.

SEGUNDO.- Dicha prestación de servicios continuó, sin solución de continuidad y simultaneando contratos de puesta a disposición, a través de las ETT codemandadas y de contratación directa por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A., hasta el 31/01/2004, en que es contratado directamente por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A. y con contrato indefinido de fecha 01/07/2004, reconociéndole antigüedad desde esa fecha (f.102 y ss).

TERCERO.- Antes de realizarse tal contratación indefinida, el actor prestó servicios, bien en contrato de puesta a disposición, como contratos eventuales con PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA, durante un total de 1.454 días. De ellos 1.208 días mediante contratación directa con PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA (f. 2 a 5, T.II).

CUARTO.- El salario que venía percibiendo el actor, ascendía a una media de 1.517,89 €/mensuales, correspondiente a un salario de los últimos 12 meses (Enero 2012 a diciembre de 2012), de 18.214,69 €/anuales (f. 92 a 99, T. II).

QUINTO.- Mediante carta datada el 31/01/13, notificada al actor ese mismo día, se procedió al despido del hoy actor con efecto desde esa misma fecha, Carta que era del siguiente tenor literal:

Por la presente, esta Dirección le comunica la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos del día de hoy, 31 de enero, de conformidad con las condiciones de l Acuerdo alcanzado con la Representación Legal de los Trabajadores el 2 de enero de 2013 dentro del marco del despido colectivo presentado por la Empresa ante la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social el 23 de noviembre de 2012.

Sobre la base de lo anterior, la empresa le informa en este acto que la indemnización acordada en dicho despido colectivo (25 días de salario por año de servicio, con el tope de 20 mensualidades ) asciende, en su caso, al importe de 15.052 euros. Dicha indemnización le será abonada, mediante transferencia bancaria a la cuenta donde ha venido percibiendo sus haberes, junto con la cantidad de 3.050,10 euros netos correspondientes a su liquidación de haberes a la fecha de efectos del despido, que incluye la liquidación correspondiente a 15 días de salario por no preaviso, igualmente, mediante transferencia bancaria a la cuenta donde ha venido percibiendo sus haberes.

Le rogamos firme copia de la presente comunicación en prueba de su recepción y conformidad, reconociéndose asimismo, mediante dicha firma, totalmente saldado y finiquitado a todos los efectos y por todos los conceptos respecto de la relación extinguida.

SEXTO.- Al tiempo, se le practicaba liquidación de haberes hasta esa fecha, del tenor que obra al folio 107 vuelto T. II de los autos.

SEPTIMO.- No obstante lo anterior, el importe de la indemnización y liquidación, no se ingresó en la cuenta del actor hasta el 04/02/2013 (f. 26, T. II)

OCTAVO.- Con fecha 02/01/2013 se levantó acta de acuerdo en el procedimiento de despido colectivo adoptado por la empresa, del tenor que obra a los folios 64 a 73 T. II de los autos, que se da por reproducido en aras a la brevedad.

NOVENO.- La Audiencia Nacional (Sala de lo Social), dictó sentencia el 26/04/12013 del tenor que obra a los folios 116 y ss T. II de los autos, que se dan igualmente por reproducidos . Dicha sentencia que resolvía impugnación del despido colectivo antes referido, dictó un fallo del siguiente tenor literal:

' Que desestimando las demandas interpuestas por CGT, CUT y el Comité de empresa del Hostal de los Reyes Católicos, dirigidas contra Paradores de Turismo de España S.A., y los sindicatos UGT Y CCOO así como contra el Parador de los Reyes Católicos, los sindicatos CIG y CSIF y las secciones sindicales en Paradores, debemos absolver y absolvemos a todos los demandados de las pretensiones formuladas en su contra en los presentes autos.'

DECIMO.- Sentencia confirmada por la Sala de lo Social de Tribunal Superior el 22/09/2014. (f. 126 y ss T.II).

UNDECIMO.- El 21/10/2014, el actor formuló denuncia ante la Inspección Provincial de trabajo y SS del tenor que obra al folio 28 T. II de losa autos, que se da igualmente por reproducida.

DECIMO SEGUNDO.- Al folio 18 T. II d de los autos, aparece la relación de afectados por despido y ERTE. Hubo una trabajadora afectada por el ERTE que quiso incluirse en la relación de afectados por el ERE (despido) en sustitución del actor, cuyo cambio no fue aceptado por extemporáneo.

DECIMO TERCERO.- El 14/03/2013 se celebró el preceptivo intento de conciliación ante el CMAC, a resultas de papeleta interpuesta el 26/02/2013, con el resultado que obra al folio 10, T. I de los autos.

DECIMO CUARTO.- El 14/03/2013 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia por la que :

1- Declaración de nulidad radical del despido de la demandada al haberse realizado con vulneración de los derechos fundamentales del actor, y la reposición de este al momento anterior a la vulneración de aquellos ocasionada con el despido.

2- En consecuencia, declarar la Nulidad del despido por ser contrario a los derechos fundamentales, conminado a la readmisión inmediata del trabajador y demás consecuencias legales inherentes.

3- Condenar a la empresa a indemnizar por daños y perjuicios materiales y morales causados al trabajador en la cantidad que definitivamente resulte, y que con carácter provisional se cuantifican en siete mil euros (7.000 €)

4.- Subsidiariamente a lo anterior, declarar la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración

5.- Subsidiariamente a todo lo anterior, y para el caso de estimar que el error de cálculo en la indemnización es excusable y, por ello, el despido procedente, que se condene a la empresa a abonar al trabajador la diferencia que asciende a 1.180,25 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional contra la extinción del contrato por causas objetivas acordada por medio de carta, al amparo del apartado c) del art. 52 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , obteniendo suerte favorable parcial en la instancia al declarar la sentencia recaída el despido, aunque no nulo, improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma de la extinción del contrato por causas objetivas.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta, formula la empresa demandada Paradores de Turismo de España S.A. Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo en cinco apartados encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe respectivamente los arts. 53, 15 , 26 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita sobre el error excusable, realizando diversas alegaciones y solicitando la desestimación de la demanda y la declaración de despido procedente con las consecuencias derivadas.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación de los ordinales nº 1, 2, 3, 4 y 7 de los hechos probados, con una redacción alternativa que propone que se dan por reproducidas, que recoja:

1.- en el 1 -'El actor prestó servicios para la demandada ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN DE PERSONAL E.T.T. S.A. los días 30 y 31 de julio de 1999, para desarrollar su actividad en las instalaciones de Antequera de la demandada PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A. con la categoría profesional de camarero' y en base a la documental obrante a los folios nº 11 y 12 del Tomo II.

2.- en el 2 -'El actor suscribió dos contratos temporales para prestar servicios en el Parador de Antequera entre el 08/08/1999 y 31/10/1999' y en base a la documental obrante a los folios nº 101.

3.- en el 3 -'El actor comenzó a prestar servicios para el Parador de Málaga de Golf el 27/03/2000, con diversos contratos temporales y el 01/07/2004 suscribió contrato indefinido. La antigüedad del trabajador en sus nóminas era de 31/01/2004, fecha en la que suscribió contrato de interinidad que posteriormente devino en indefinido y que siendo conocida por el actor no fue impugnada. No obstante, la antigüedad reconocida por Paradores a efectos de la indemnización del ERE es de 27/03/2000, coincidente con la fecha en la que inició la prestación de servicios en el Parador de Málaga Golf' y en base a la documental obrante a los folios nº 101 y 2 del Tomo II

4.- en el 4 -'El salario que venía percibiendo el actor ascendía a una media de 1,457 € mensuales, correspondiente a un salario de los últimos 12 meses (enero a diciembre de 2012), de 17.000 € anuales' y en base a la documental obrante a los folios nº 135 y 92 a 99

5.- en el 5 -'si bien, de acuerdo con el folio 106 de autos, el día 31/01/2013 en que se comunica al actor la rescisión del contrato, Paradores ya había puesto a disposición de los trabajadores afectados ese día por el ERE 2.555.248, 74 €' y en base a la documental obrante a los folios nº 106.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida, en cuanto a los hechos probados 1, 2, 3 y 4, no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, o cálculos, como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador pues no se supera con dicho documento de forma diáfana la valoración conjunta de las pruebas practicadas realizada por el juzgador 'a quo', permaneciendo inalterada la conclusión fáctica alcanzada en cuanto a la antigüedad y salario regulador del despido del trabajador demandante, y en concreto que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada ADMINISTRACIÓN Y GESTION DE PERSONAL E.T.T., S.A., el 30/07/1999 mediante diferentes contratos de puesta a disposición para desarrollar su actividad en las instalaciones de la demandada PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A., con la categoría profesional de camarero, y que dicha prestación de servicios continuó, sin solución de continuidad y simultaneando contratos de puesta a disposición, a través de las ETT codemandadas y de contratación directa por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A., hasta el 31/01/2004, en que es contratado directamente por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A. y con contrato indefinido de fecha 01/07/2004, reconociéndole antigüedad desde esa fecha (f.102 y ss), como que el salario que venía percibiendo el actor, ascendía a una media de 1.517,89 €/mensuales, correspondiente a un salario de los últimos 12 meses (Enero 2012 a diciembre de 2012), de 18.214,69 €/anuales (f. 92 a 99, T. II), sin que respecto al salario regulador del despido sean suficientes las alegaciones de la parte recurrente en orden al cálculo que ofrece o a que ignora los cálculos del juzgador dado que el mismo los expone, por lo que procede desestimar este motivo del recurso en cuanto a los hechos probados 1, 2, 3 y 4.

Tampoco cabe aceptar la revisión de los hechos probados del ordinal 7, pues, pese a las alegaciones de la parte recurrente, se deduce que, como expone la parte recurrida, y pese a que la empresa demandada efectuó transferencia bancaria al actor junto al resto de trabajadores, la fecha de valor es de 4-12-2013 y permanece la conclusión fáctica del ordinal 7 de que el importe de la indemnización y liquidación, no se ingresó en la cuenta del actor hasta el 04/02/2013, y por ello la revisión carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, por lo que procede desestimar este motivo del recurso en cuanto al ordinal 7.

CUARTO: En la sentencia recurrida, en su Fundamento de derecho 3º, quedó determinada la cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente proceso al razonar el magistrado de instancia que 'Resuelto lo anterior, procede dar respuesta a las causas de improcedencia, formuladas por la parte actora y que se concretan en: 1.- Insuficiencia de la carta de despido. 2.- No puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la carta de despido, de la indemnización ofertada. 3.- Insuficiencia de la indemnización ofertada, o subsidiariamente, el derecho a percibir la diferencia indemnizatoria que le correspondía. Advertir que no es posible un juicio de cognición sobre la procedencia de las causas económicas alegadas por la empresa para la decisión extintiva, en tanto ello ya fue objeto de cognición en el proceso de despido colectivo resuelto por la sentencia de la Audiencia Nacional referida, confirmada por el TS, con valor de cosa juzgada', si bien en sentencia de instancia se pronunció por la declaración de despido improcedente por incumplimiento de los indicados todos ellos requisitos formales, contra lo que se alza la empresa demandada Paradores de Turismo de España S.A. siendo ésta la cuestión litigiosa a resolver en el presente Recurso de Suplicación se centra en determinar si por la empresa demandada se cumplieron los requisitos de forma exigidos por el art. 53 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para la extinción del contrato por causas objetivas individual del actor acordado tras el despido colectivo acordado, toda vez que no es objeto por lo dicho la determinación de las causas determinantes de la extinción del contrato por causas objetivas que ya fueron juzgadas en la sentencia de despido colectivo confirmada por el TS.

Lo que la empresa demandada Paradores de Turismo de España S.A. recurrente viene a plantear, y es la cuestión controvertida a resolver de forma principal en el presente Recurso de Suplicación, es que la empresa demandada cumplió los requisitos formales de la extinción del contrato por causas objetivas en cuanto a la expresión de la causa y en cuanto al requisito de puesta simultánea de la indemnización a disposición del trabajador y por ello la decisión extintiva es calificable como despido procedente con las consecuencias derivadas al haber sido ya juzgada la concurrencia de las causas.

El art. 53 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , regula la Forma y efectos de la extinción por causas objetivas, disponiendo que '1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.'.

QUINTO: En primer lugar, en relación a la expresión de la causa de la extinción del contrato por causas objetivas, se recoge en la sentencia recurrida la STS en RCUD nº 1731/2014 , cuyo criterio debe seguirse, cambiando por ello el adoptado por la Sala en Recurso de Suplicación nº 1461/2.014.

En la referida STS en RCUD 1731/2014 se declara que 'La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto ahora enjuiciado, debe comportar entender que la comunicación escrita de despido objetivo no se ajusta a lo prevenido en el art. 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , aplicable también a los despidos individuales derivados de un despido colectivo por imperativo del art. 124.11.I LRJS , ya que aquélla se limitaba a remitirse al contenido del acuerdo (que ni trascribía ni acompañaba) alcanzado entre la empresa y la representación legal de los trabajadores al finalizar el periodo de consultas (' de acuerdo con lo expuesto en el acta de la reunión final con acuerdo entre la representación de la empresa y los trabajadores realizada el pasado día 22 de octubre de 2012'), en el además simplemente se afirmaba en abstracto ' Que estudiado el expediente por los representantes de los trabajadores y analizadas las causas expuestas por la empresa causantes del mismo, se ha llegado a la conclusión del acuerdo siguiente: ...' , y se concluía, sin precisión y sin acompañar documentación alguna, que ' los motivos de esta decisión residen en que la Empresa se encuentra en una situación muy difícil y complicada, tanto económica como productiva. A tal punto que, nos obliga a amortizar su puesto de trabajo pasando sus funciones a ser desempeñadas por el resto de trabajadores de la empresa, ya que de nos ser así, no se podría garantizar la futura viabilidad de la misma, tal como se indica y prueba en la documentación correspondiente al Expediente de Regulación de Empleo presentado'. 2.- Tales afirmaciones son a todas luces genéricas y servirían para cualquier despido económico o productivo pues ni siquiera se hace una mínima referencia a los datos fácticos que constituyen el supuesto de hecho de la definición, conforme al citado art. 51.1.II y III ET , de las causas económicas (' cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos') o productivas (' cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado') invocadas como causa de la decisión empresarial, sin que tal imprecisión pueda superarse por las referencias, igualmente abstractas, a ' situación muy difícil y complicada, tanto económica como productiva' de la empresa, ni completarse judicialmente el contenido de la carta presumiendo que las causas eran conocidas por la trabajadora por el hecho de que existieron ' precedieron ERES suspensivos por iguales causas' o dado que ' antes de otro ERE de un año antes la empresa hizo reunión con los trabajadores, incluida ella' o de la afirmación consistente en que 'la verdad nosotros veíamos que no había trabajo',pues, como se ha adelantado, una cosa es determinar el contenido formalmente mínimo que debe contener una carta de despido por circunstancias objetivas para poder delimitar el ámbito del proceso de despido y evitar la indefensión del despedido y otra, totalmente distinta, es la de valorar las circunstancias concurrentes para concluir sobre la posible existencia y trascendencia de las causas objetivas alegadas pata proceder a la extinción contractual'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, como en la carta de despido remitida por la empresa demandada Paradores de Turismo de España S.A. a la parte actora se hacía constar que 'Por la presente, esta Dirección le comunica la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos del día de hoy, 31 de enero, de conformidad con las condiciones del Acuerdo alcanzado con la Representación Legal de los Trabajadores el 2 de enero de 2013 dentro del marco del despido colectivo presentado por la Empresa ante la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social el 23 de noviembre de 2012', la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación, siguiendo como se ha dicho el criterio de la STS recaída en RCUD nº 1731/14 , no llena dicha carta de despido los requisitos formales exigidos por el precepto estatutario en cuanto a la expresión de la causa de la extinción del contrato por causas objetivas, siendo insuficiente la mera remisión al Acuerdo alcanzado con la Representación Legal de los Trabajadores el 2 de enero de 2013 dentro del marco del despido colectivo presentado por la Empresa ante la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social el 23 de noviembre de 2012 en cuanto a la extinción individual del contrato por causas objetivas del actor.

En consecuencia, procede desestimar el Recurso de Suplicación en este punto.

SEXTO: En cuanto al requisito de puesta a disposición de la indemnización por despido, entre otras, en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1535/2.012 se recoge reiterada doctrina jurisprudencial que declara que es imprescindible que la puesta a disposición sea algo más que una mera afirmación de la carta y que se corresponda con la realidad, siendo decisivo a tales efectos -como elemento definitorio- el que el trabajador pueda hacer efectiva la indemnización, sin más requisito que su personal decisión, lo que es tanto como decir que su percibo no quede subordinado sino a simple firma acreditativa de la percepción, y que lo que haya de entenderse por 'poner a disposición del trabajador' es cuestión resuelta de forma pacífica por la jurisprudencia (por todas la S 29 abril de 1988), que ha venido entendiendo que el requisito legal sólo debe entenderse cumplido cuando en el mismo acto en el que el trabajador se sabe despedido, sin solución de continuidad y sin precisión de otro trámite o quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere, sin embargo la dilación en el cumplimiento de la obligación del art. 53.1,b) ETT no debió conllevar declaración de nulidad de los despidos, por incumplimiento del tan mencionado requisito, habida cuenta que es el propio Estatuto de los Trabajadores (art. 53.4, in fine) quien permite que el empresario de cumplimiento tardío a tal requisito, con la consecuencia de haberse de entender existente un nuevo acuerdo extintivo con efectos desde su fecha, y que el abono efectivo de la indemnización tuvo lugar con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda ante los Juzgados de lo Social, es decir en momento hábil para que los trabajadores impugnasen la nueva decisión extintiva, contra la que, necesariamente, habrá de entenderse dirigida la demanda presentada.

Y en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1802/10 , y en cuanto al requisito de la puesta a disposición del trabajador, junto a la carta de despido, de la indemnización, se declara que es también reiterada la doctrina judicial la que declara que 'el empresario debe poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación de cese por causas objetivas, la indemnización consistente en 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. Y para que este requisito pueda considerarse cumplido la puesta a disposición de la indemnización debe cumplir las siguientes condiciones: efectiva; simultánea a la entrega de la comunicación de cese; incondicionada; en el importe legal.

Efectiva, según el art. 53.1.b) ET ( RCL 1995997) , significa que la puesta a disposición de indemnización debe ser real y efectiva, sin que pueda suplirse con el mero ofrecimiento formal en la carta de cese, siendo definitorio para distinguir lo uno de lo otro que el trabajador pueda, sin más requisito posterior que su personal decisión, hacer efectiva la indemnización. No se considera cumplido el requisito si en la comunicación de cese la empresa se limita a:

- reconocer el derecho del trabajador a exigir la indemnización cuando tenga efectividad la decisión extintiva ( TSJ Galicia 8-10-01 [ AS 20013384] );

- ofrecer la liquidación de haberes ( TSJ Castilla-La Mancha 6-3-98 [ AS 19985879] ; TSJ Cataluña 23-2-98, Rec 729/97 );

- poner formalmente la indemnización a disposición del trabajador, sin hacérsela efectiva pese a que el trabajador, tras recibir la carta por correo, notificó a la empresa de forma fehaciente el número de la cuenta corriente en que podía ingresarla ( TS 29-4-88 [ RJ 19883042] );

- cuantificar el importe de la indemnización, pero sin ponerla a su disposición en dicha carta ni acreditarse que lo hiciera ( TS 2- 10-86 [ RJ 19865369] );

- poner la indemnización a disposición del trabajador sin cuantificar su importe exacto ( TS 20-11-82 [ RJ 19826850] ; TSJ Murcia 28-7-95 [ AS 19952834] ), máxime si existe controversia sobre la antigüedad y el salario que deben de servir de base para su cálculo ( TSJ Cataluña 16-6-98 [ AS 19982792] ;

- manifestar que el requisito de la puesta a disposición será cumplido, sin otra precisión ( TS 11-6-82 [ RJ 19823960] );

- poner la indemnización a disposición del trabajador, sin establecer ninguna previsión sobre la forma de hacerla efectiva ( TSJ C.Valenciana 20-5-99, [ AS 19994347] ).

- no poder hacerse efectiva por causa imputable a la empresa, pese a la puesta a disposición de la indemnización, como sucede si el cheque no es atendido por la entidad bancaria por falta de fondos, aunque el mismo fuese presentado al cobro por el trabajador 2 meses después ( TSJ Extremadura 3-7-00 [ AS 20003907] ).

La puesta a disposición de la indemnización legal ha de hacerse de forma simultánea a la entrega de la comunicación de cese, con independencia de la fecha en que la extinción vaya a tener lugar, de forma que el trabajador pueda disponer de la referida cantidad en el mismo momento en que recibe dicha comunicación, sin solución de continuidad y sin necesidad de otro trámite o quehacer complementario ( TS 28-5-01 [ RJ 20015445] 23-4-01 [ RJ 20014874] ; 17-7-98 [ RJ 19987049] ), y sin dilación alguna ( TSJ Cataluña 28-9-04 [ AS 20043252] ), salvo en los casos de subsanación del despido mediante la realización posterior de los trámites formales necesarios.

El requisito solo se entiende cumplido cuando la puesta a disposición se realiza en unidad de acto con la entrega de la comunicación de cese, acompañando a ésta la cantidad debida como indemnización para su inmediato cobro, bien en efectivo metálico o mediante otro medio de pago admisible en Derecho, como un cheque bancario, que resulta válido aunque para la efectiva disponibilidad del dinero el trabajador deba presentarlo al cobro o ingresarlo en alguna cuenta bancaria suya.

El requisito no puede tenerse por cumplido si la indemnización es puesta a disposición del trabajador en fecha posterior a la de notificación de la decisión extintiva, sin que el defecto resulte subsanado por el abono extemporáneo de la indemnización. Y ello, aunque la demora sea tan sólo de 3 días ( TS 23-4-01 [ RJ 20014874] , y, con mayor razón, si la puesta a disposición se difiere a la fecha de efectos de la extinción'.

También se recoge en la referida sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1535/2.012 , que reiterada doctrina judicial se pronuncia sobre la validez y eficacia de la transferencia bancaria que se admite como medio de puesta a disposición con cita de la STS de 5 de diciembre de 2011 RCUD 1667/2011 , pero en el caso que se analiza ahora en el presente proceso la fecha de valor es de 4-12-2013, pues permanece inalterada, al fracasar la revisión de los hechos probados interesada, la conclusión fáctica del ordinal 7 de que el importe de la indemnización y liquidación, no se ingresó en la cuenta del actor hasta el 04/02/2013, por lo que tampoco debe entenderse válido y eficaz a los efectos de cumplir los requisitos formales en la extinción del contrato por causas objetivas el pago verificado mediante transferencia bancaria que no se efectuó de forma simultánea en la fecha de efectos de la extinción del contrato por causas objetivas, y por ello la empresa tampoco cumplió tal requisito formal exigido para acordar tal extinción objetiva.

Por ello también procede desestimar este motivo del recurso.

SÉPTIMO: Por último, la Sala llega a la conclusión, siguiendo la doctrina unificada contenida en la sentencia de 20-5-03 como el criterio adoptado por esta Sala entre otras en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación nº 425/07 , 1.109/07 , 480/09 , 1613/2.011 y 1764/2.012 , que la diferencia en indemnización por despido constituye un error excusable por una escasa diferencia en la cuantía que obedece a un error o diferencia de cálculo al no constar que obedezca a otros motivos, y por ello no enerva la eficacia de indemnización por despido puesta a disposición, pero en el caso que se analiza ahora en el presente proceso la Sala entiende que existe un error inexcusable en la diferencia de la indemnización que deriva de la falta de reconocimiento de la antigüedad de anteriores contratos temporales, y dada la conclusión fáctica inalterada de que el actor comenzó la relación laboral el 30/07/1999 mediante diferentes contratos de puesta a disposición para desarrollar su actividad en las instalaciones de la demandada PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A., con la categoría profesional de camarero, y que dicha prestación de servicios continuó, sin solución de continuidad y simultaneando contratos de puesta a disposición, a través de las ETT codemandadas y de contratación directa por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A., hasta el 31/01/2004, en que es contratado directamente por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A. y con contrato indefinido de fecha 01/07/2004, reconociéndole antigüedad desde esa fecha, con lo que la empresa tampoco dio debido cumplimiento al requisito de puesta a disposición simultánea y efectiva de la indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas.

Y también procede desestimar este motivo del recurso

OCTAVO: No cabe por ello acoger las alegaciones que realiza la parte recurrente que no desvirtúan las conclusiones fácticas contenidas en la sentencia recurrida, como ya se indicó, ni los razonamientos y pronunciamientos contenidos en la misma, pues efectivamente la empresa no cumplió los requisitos formales exigidos para acordar tal extinción objetiva, en los términos indicados.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

NOVENO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

DÉCIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de Málaga de fecha 20/07/2015 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Luis contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A., COMITÉ DE EMPRESAS INTERCENTROS, HORECA STAFFING SERVICIOS E.T.T. S.A., B.C.M. TRABAJO TEMPORAL S.L., ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN DE PERSONAL E.T.T. S.A., FOGASA y MINISTERIO FISCAL sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO-DESPIDO OBJETIVO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.