Sentencia Social Nº 411/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1022/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0017011

Procedimiento Recurso de Suplicación 1022/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Despidos / Ceses en general 383/2013

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 411/2016

Ilmas. Sras.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación 1022/2015, formalizado por el/la letrado D./Dña. Fernando García-Capelo Villalva en nombre y representación de D./Dña. Alvaro , contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número en general 383/2013, seguidos a instancia del recurrente frente al ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID y TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA, en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Alvaro con D.N.I., número NUM000 , ha prestado servicios laborales por cuenta y órdenes de la entidad TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA desde 5-9-1989, con categoría profesional de Redactor percibiendo un salario bruto mensual de 3.269,53.-euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Con fecha 11-1-2013 y con efectos de 12-1-2013 las demandadas notificaron al actor carta extinción del contrato de trabajo por razones de naturaleza económica y ello una vez finalizado el periodo de consultas del proceso de Despido Colectivo sin Acuerdo, cuyo contenido se da por reproducido para integrar este hecho probado. -Doc.2. Se le reconoció una indemnización de 41.884,32 euros que le fue abonada mediante transferencia bancaria. Asimismo se le abonó la liquidación de haberes y la cantidad correspondiente a la falta de preaviso.

TERCERO.- El proceso de despido colectivo finalizó sin acuerdo el 4-1-2013 comunicando el 11-1-2013 la parte demandada a la Dirección General de Trabajo de la Consejería de empleo la decisión de proceder al despido colectivo en concreto resultando afectados 829 empleados con los criterios y afectación departamental que se refleja en el documento 7 y que se reproduce.

CUARTO.- Tanto la representación del sindicato CCOO como de la CGT formularon demanda de despido colectivo ante el TSJ de Madrid impugnando la decisión adoptada por las demandadas.

El TSJ de Madrid dictó Sentencia en fecha 9-4-2013 estimando parcialmente las demandas interpuestas y declarando no ajustada a derecho la decisión empresarial de extinción de 925 contratos de trabajo del ente y sus sociedades condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración. Recurrida tal sentencia en casación ante el Tribunal Supremo tanto por la parte actora como por parte de la empresa, se dictó Sentencia por el Alto Tribunal en fecha 26-3-2014 desestimando los recursos formulados y confirmando la Sentencia de instancia como constan en la Sentencia aportada. El Sindicato CCOO desistió de la pretensión de que se declarara nulo el despido colectivo por vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical, huelga, igualdad y libertad ideológica.

QUINTO.- El Secretario General de la sección sindical de CCOO en el Ente Público RTVM y de sus Sociedades comunicó a la Dirección General de trabajo los acuerdos de declaración de huelga para distintos días del mes de diciembre de 2012 y enero de 2013.

El actor participó en todas las huelgas y paros parciales que se convocaron y que constan en el folio 444 que se da por reproducido.

En la nómina del mes de noviembre se le descontó por la huelga General que se convocó en toda España de la retribución la cantidad de 124,57.-€, en la nómina de diciembre no se le hizo ningún descuento.

En la liquidación se le descontó la cantidad de 326,95.- € por los días de huelga realizados en enero de 2013 y la cantidad de 571,61.- € por los días de huelga que realizó en diciembre. -Doc. 1.

SEXTO.- Para proceder a realizar a los trabajadores los descuentos retributivos correspondientes a las huelgas por cada uno realizadas, los responsables de las distintas Direcciones o Subdirecciones enviaban correos electrónicos al Dpto de Recursos Humanos con los datos de los trabajadores. Estos datos se enviaban con una semana o más de retraso, y el conocimiento de qué trabajadores hacían o no huelga lo tenían, en muchas ocasiones, preguntando a posteriori directamente a los trabajadores cuántas huelgas habían secundado.

SEPTIMO.- La plantilla de las demandadas era de 1.161 trabajadores de los cuales 826 fueron despedidos en el ERE.

De los 210 periodistas redactores 144 fueron despedidos y de estos 81 realizaron todas o alguna de las huelgas y 63 no hicieron huelgas; de los 76 periodistas redactores que no fueron despedidos 72 no hicieron ninguna huelga y 4 sí las hicieron.

De los 826 trabajadores afectados por el despido colectivo, el 25,45% no tuvieron deducciones por huelgas o paros parciales en los meses de noviembre y diciembre de 2012 y enero de 2013 y el resto del personal afectado, 615 trabajadores, el 74,54% tuvieron descuentos en las nóminas por huelga. De los 303 trabajadores que restaban en la empresa tras el ERE, 82 tuvieron algún descuento por huelga o paros parciales y 221 no tuvieron ningún descuento (doc. nº 15 y 16 de la parte demandada, folios 445 a 477 de autos).

OCTAVO.-El actor estaba adscrito a la denominada 'Cabina Control o Cadena de Intercambios' en la Dirección de Informativos que es donde se reciben las informaciones de Agencias de noticias para ser clasificadas por materias. Dicha actividad ya no se realiza. -Testifical Sra. Nuria .

NOVENO- El actor no tenía representación legal o sindical de los trabajadores ni estaba afiliado a ningún sindicato.

Se agotó vía administrativa previa interponiendo papeleta de Conciliación el

6-2-2013.

DÉCIMO.- El actor desistió de su demanda frente a RADIO AUTONOMIA DE MADRID SA.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimandoen su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por D. Alvaro contra TELEVISION AUTONOMIA DE MADRID SA, RADIO AUTONOMIA DE MADRID SA, ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID debo declarar y declaro la improcedenciadel despidocausado al demandante con efectos de 12-1-2013 y , habiendo anticipado los demandados su opción por la extinción de la relación laboral en consecuencia condenar solidariamente a las empresas demandadas TELEVISION AUTONOMIA DE MADRID SA, RADIO AUTONOMIA DE MADRID SA, ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID al abono de una indemnización en cuantía de 110.342,25.- euros de la que se descontará la ya percibida de 41.884,32.- euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Alvaro , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/12/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido del demandante, con las consecuencias legales que tal calificación conlleva, desestimando la declaración de nulidad por vulneración del derecho de no discriminación por el ejercicio del derecho de huelga que se interesa con carácter principal.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte actora recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado segundo para que se adicione un párrafo en el que se indique que 'La carta de despido, en relación con el criterio para la determinación de los trabajadores despedidos en la Redacción de Informativos, dice 'los criterios para la elección de los puestos de trabajo afectados han sido determinados por razones de efectividad y calidad en el desarrollo del trabajo, criterios que han sido considerado en base al desempeño realizado y a la valía demostrada'. En el caso del recurrente se manifestaba en la referida carta de despido que había sido afectado por el ERE porque 'dados esos criterios, se considera que otros trabajadores reúnen estas condiciones en mayor grado al haber mostrado un mayor desempeño y valía con los mismos'.

El motivo es rechazable por reiterativo ya que en el referido hecho se da por reproducida la carta de despido y, por ende, nada nuevo está introduciendo la parte, sin perjuicio de que, en su caso, pueda hacer valer en la infracción de norma sustantiva lo que estime oportuno siempre y cuando sea relevante de cara a la nulidad del despido que pretende y no ha sido estimado en la instancia y no vengan a ser conjeturas o apreciaciones que obtiene la parte del contenido de la carta de despido.

SEGUNDO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 14 y 28 de la Constitución Española . Según la parte recurrente, ninguno de los argumentos ofrecidos en la sentencia de instancia para negar la nulidad del despido eliminan la existencia de discriminación por el ejercicio del derecho de huelga. Así, se indica que el Departamento de Recursos Humanos tenía conocimiento de quienes secundaron la huelga sin que sea relevante que ese conocimiento fuese tardío. Además, la selección de los afectados por el ERE era adoptada por la Dirección de Informativos, en el caso del demandante, quien sí tenía inmediato conocimiento de quien estaba en huelga. Esto es, la selección del demandante lo fue por secundar la huelga, al igual que otros que también ejercitaron el referido derecho, siendo posteriormente incrementada la lista de despedidos con otros trabajadores para llegar al número que la empresa entendía justificadamente o no, loes necesarios. Por otro lado, niega que la desapareciendo de la actividad que atendía el demandante tenga influencia en la decisión empresarial al elegirlo por cuanto que su categoría profesional le permitía atender otras actividades que se mantienen y había realizado anteriormente sin que, por otro lado, ese cese de actividad haya sido invocado en la carta de despido para justificar la selección. Asimismo, niega que los huelguistas se encuentren blindados frente a cualquier decisión empresarial de extinción, sino que lo que está denunciando es que no es posible seleccionar a un trabajador por ejercitar ese derecho. Se acude a las estadísticas de redactores que secundaron la huelga y lo que no para poner de manifiesto que el mayor porcentaje de los elegidos fueron de los primeros.

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal y constitucional que se denuncia.

Sobre esta cuestión e incluso con situaciones fácticas más vinculadas a la libertad sindical y respecto de trabajadores afiliados al sindicato convocante de la huelga, esta Sala ha negado que la participación en la huelga, sin más, venga a constituir un indicio de existencia de discriminación.

Así, en sentencia de 26 de febrero de 2016, Recurso 46/2016 , entre otras, se ha dicho que ' En relación ya con la alegación de lesión del derecho fundamental de libertad sindical como justificación de la declaración de nulidad del despido objetivo que pretenden quienes hoy recurren, la cual se ampara de manera exclusiva en su afiliación a determinado Sindicato, hecho que, por cierto, la resolución combatida afirma que no consta fuese conocido por el empresario y, además, en su participación en las huelgas convocadas los meses de noviembre y diciembre de 2.012, sin que quepa destacar ninguna actuación relevante o significativa suya durante su transcurso, amén de que dichas medidas de conflicto fueron seguidas por numerosos empleados de los que unos resultaron incluidos, y otros no, en el procedimiento de despido colectivo (hecho probado séptimo), la Sección Sexta sienta en la sentencia de 10 de noviembre de 2.015 que hemos transcrito parcialmente: '(...) Por lo que se refiere a la pertenencia de la demandante al sindicato CGT y la convocatoria de huelga en la entidad demandada hecha por el citado sindicato, esta Sala se ha pronunciado en procesos anteriores entendiendo que estos datos carecen de entidad bastante para constituir indicios de vulneración del derecho de libertad sindical, en el contexto de un despido colectivo que afectó a centenares de trabajadores sin constancia de elemento alguno que sugiera un panorama discriminatorio. Según las resoluciones dictadas en dichos procesos, debe también tenerse en cuenta que la empresa ha acreditado la real existencia de la situación económica negativa alegada, habiéndose declarado pese a ello no ajustada a derecho la decisión empresarial colectiva en consideración al alto número de trabajadores afectados, que se juzgó desproporcionado, aunque sin referencia alguna a la proporción que pudiera haber sido adecuada. En definitiva, la mera alegación de que el despido constituye una represalia empresarial debida a la condición de afiliada de la actora al Sindicato CGT, así como, en mayor medida, a su especial actividad sindical, no puede erigirse sin más en causa determinante de la declaración de nulidad. La sentencia de instancia no ha eludido la aplicación al respecto de la doctrina constitucional, y no cabe identificar el hecho (la afiliación y el ejercicio de la actividad sindical) con el instrumento de que dispone el trabajador (el indicio razonable) para obligar a la empresa, en la esfera procesal, a demostrar que la extinción del contrato -en el marco del despido colectivo del que trae causa y que ha afectado a un elevado número de trabajadores- no ha obedecido a motivo de cariz anticonstitucional ', a lo que añade a renglón seguido: '(...) Ha de tenerse en cuenta que el derecho de permanencia en la empresa en el caso de despido colectivo afecta exclusivamente a los representantes legales de los trabajadores, como señala el art. 51.5 del ET , condición que la actora no tiene (ordinal segundo) por lo que la nulidad del despido solo podría fundarse en conducta de la empresa vulneradora del derecho a la libertad sindical pero fuera del marco de la prioridad regulada en dicha norma. Y ya se ha dicho que en este aspecto, la acción es infundada, como lo es la preferencia aducida por la demandante sobre los dos trabajadores, entre 297, que tienen su misma categoría y que realizan las mismas funciones, pues aun siendo así, el derecho de prioridad alcanza exclusivamente a quienes ocupan cargo de representación social, quedando en lo demás la actora en igualdad de condiciones que dichos trabajadores. Su afiliación al sindicato o la actividad sindical destacada no le otorgan un plus de permanencia sobre estos, sin extenderse obviamente el ámbito de garantía de los representantes de los trabajadores a otros supuestos, como el de la afiliación al sindicato o un destacado protagonismo en el ejercicio de sus funciones, a salvo de que se demuestre que en el despido subyace móvil ilícito, sancionado con la nulidad ( art. 55.5 del ET )'.

DECIMOSEXTO.- De igual modo se pronunció esta Sección Primera en la suya de 30 de octubre de 2.015, poniendo entonces de manifiesto: '(...) Por último, el mero hecho de que el actor esté afiliado a un Sindicato, o haya participado en la huelga, sin una especial significación, no es determinante de concurrencia de vulneración de derechos fundamentales, y en todo caso se ha dado una justificación objetiva y razonable por la empresa de que su comportamiento es ajeno o extraño a tal vulneración, teniendo en cuenta el número de trabajadores afectados por el despido colectivo y la supresión del departamento en que prestaba servicios el actor ', de suerte que el motivo segundo se rechaza'

En el presente caso, la parte recurrente destina su recurso a discrepar de los argumentos ofrecidos por el juez de instancia pero no ofrece ningún elemento fáctico del que obtener el menor indicio de que la decisión empresarial iba dirigida a represaliar al actor por participar en una huelga en la que, como dicen las sentencias referidas, el mero hecho de participar en una huelga no es un indicio si no va acompañada de otros elementos que permitan aventurar que tal ejercicio ha sido el que ha motivado la decisión empresarial, máxima cuando participaron otros trabajadores que no han sido despedidos. Y el mero dato estadístico de los trabajadores redactores despedidos, que hayan secundado la huelga y los que no, tampoco es elemento del que pueda surgir, de modo razonable, el panorama indiciario o sospecha de ese trato discriminatorio porque con ello lo que la parte está pretendiendo es repercutir con criterios de proporcionalidad la decisión extintiva sin atender a los criterios de selección que han sido los que se han seguido a tal efecto. En definitiva, que se hubiera precisado de datos o indicios 'suficientes' de una conducta empresarial discriminatoria.

Como recuerda la doctrina constitucional ' La finalidad en estos casos de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Naturalmente, el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho -en este caso que se participó en una huelga o en que se formuló una reclamación judicial- sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria ( SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 151/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; y 41/2006, de 13 de febrero , FJ 6). Dicho de otro modo, 'si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado' ( STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3)'( STC 140/2014 ).

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado delo Social número 27 de Madrid, de fecha veintinueve de julio de dos mil quince , en el procedimiento seguido a instancia del recurrente frente a ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID y TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, SA,en reclamación por despido y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1022-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000102215 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.