Sentencia SOCIAL Nº 411/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 768/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Rº. 768/16 -AU- Sent. 411/17

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 411 /2.017

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Carlos Ramón contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Jerez de la Frontera, dictada en los autos nº 1295/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Ministerio de Defensa, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el treinta de junio de 2015 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D. Carlos Ramón , con D.N.I. nº. NUM000 , ha prestado sus servicios para el Ministerio de Defensa, como personal laboral fijo, destinado en la Residencia Militar de Acción Social de Descanso 'F.Primo de Rivera' de Jerez de la Frontera, con antigüedad de 11-04-1983, con categoría de 'Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales/Carpintería y mueble' (grupo 3º)' y un salario mensual de 1.835,47€ (60,34€ diarios), con aplicación del III Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado.

Segundo.- Por Resolución del INSS de 19-06-14 se declaró al actor en Incapacidad Permanente Total para su profesión de Ebanista, con efectos de 01- 05-14, derivada de accidente de trabajo y revisable a partir de 04-04-2016.

Tercero.- Con fecha 15-07-14 el actor solicitó al Ministerio de Defensa la recolocación en un nuevo puesto de trabajo compatible con su enfermedad, a ser posible en Talavera la Real, Badajoz, Mérida, Jerez de la Frontera o Rota.

Cuarto.- Con fecha 12-08-14 el Ministerio de Defensa notificó al actor Resolución desestimatoria en la que le manifestaba que 'Este Ministerio ha procedido a la búsqueda de vacante de necesaria cobertura compatible con sus limitaciones, en la localidad solicitada de Cádiz o alrededores y Badajoz con resultado nulo por no existir ninguna vacante'.

Quinto.- Con fecha 26-08-14 el actor formuló ante el Ministerio Reclamación Previa declarativa de Derechos sobre Movilidad funcional en solicitud de reincorporación e indemnización del importe de los salarios dejados de percibir desde su reclamación.

Sexto.- Con fecha 30-10-14 el Ministerio de Defensa desestimó la Reclamación Previa por los mismos motivos que la Resolución anterior al reproducirse por el actor los motivos de la reclamación.

Séptimo.- Con fecha 12-06-2011 se produjo la Jubilación anticipada del trabajador D. Cornelio con categoría de Ayudante de Gestión y Servicios Comunes (Ordenanza) en la 'Residencia Militar, Acción Social Descanso Fernando Primo de Rivera' en Jerez de la Frontera.

Este puesto de trabajo fue dado de baja en la relación de Puestos de trabajo de la Residencia Militar Acción Social Descanso Fernando Primo de Rivera' en Jerez de la Frontera y transferido con fecha 19-12-13, en proceso de desconcentración, a la relación de puestos de trabajo (Cuadro de Clasificación) de la Residencia Militar de Acción Social de Atención a Mayores, en Guadarrama (Madrid).

Octavo.- Con fecha 17-11-12 se produjo la baja por Incapacidad Permanente del trabajador D. Jacobo , con categoría de Oficial de Actividades Técnicas y Profesionales en la 'Residencia Militar, Acción Social Descanso Fernando Primo de Rivera' en Jerez de la Frontera.

Este puesto de trabajo fue dado de baja en la relación de Puestos de trabajo de la Residencia Militar Acción Social Descanso Fernando Primo de Rivera' en Jerez de la Frontera y transferido con fecha 01-01-14, en proceso de desconcentración, a la relación de puestos de trabajo (Cuadro de Clasificación) de la Residencia Militar de Acción Social de Estudiantes San Fernando en Madrid.

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el Ministerio demandado.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor presentó demanda contra el Ministerio de Defensa en la que se solicitaba que se declarara 'la improcedencia del despido' del que entiende que fue objeto, y se ordenara la readmisión con abono de los salarios de tramitación. Se dictó sentencia por el juzgado en la que se estimó la incongruencia entre la reclamación previa y la demanda, al ejercitarse en una acción declarativa de derechos y cantidad, y en la segunda acción de despido. También estimó la inadecuación de procedimiento, en cuanto que considera que el adecuado era el ordinario, y no el de despido instado por el actor. Y entró en el fondo, considerando que no había acreditado la existencia de vacante adecuada.

Frente a esa sentencia, formula el actor dos motivos, el primero denunciando que la sentencia infringió los artículos 69 y 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entendiendo que no hubo tal incongruencia, pues en todo caso con la reclamación previa ya se cumplió con la finalidad que le es propia, que era la de poner en conocimiento de la administración la existencia de la controversia, dándole ocasión de resolver el asunto sin intervención judicial, o de preparar adecuadamente la oposición a las pretensiones del trabajador. El segundo, denunciando la infracción del art. 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el art. 63 del Convenio Colectivo , reiterando la procedencia de la acción de despido, manteniendo que la negativa de la empleadora a atender su petición implicaba una negativa frontal a la persistencia de la vigencia contractual.

SEGUNDO.-En el primer motivo, que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como ya hemos dicho, denuncia que la sentencia, al estimar la incongruencia entre reclamación previa y demanda, infringió lo dispuesto en los artículos 69 y 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Considera que no tiene la suficiente relevancia el hecho de que en la reclamación previa formulara 'acción declarativa de derechos sobre movilidad funcional en solicitud de reincorporación e indemnización del importe de los salarios dejados de percibir desde su reclamación', y en la demanda ejercitara acción de despido.

El art. 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Y, efectivamente, ya hemos hecho alusión al contenido de la petición efectuada en la reclamación previa, que era la de declaración de derecho y cantidad, y al de la demanda, en la que se ejercitaba acción de despido. Y eso supone una evidente variación sustancial de conceptos pues, con independencia de que los hechos en que basara ambas peticiones pudieran ser comunes, y una de las dos acciones fuera errónea, como después veremos, los presupuestos jurídicos que soportan una y otra acción son radicalmente distintos, empezando por los plazos para el ejercicio de la acción, pues con independencia de lo que se dispone en el art. 63 del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado al establecer un plazo para solicitar la recolocación tras ser declarado afecto de incapacidad permanente, a partir de la negativa del empleador a efectuarla empieza el cómputo del plazo de caducidad de acción de despido, caso de que sea esta la procedente, o el de prescripción de la acción declarativa, en el supuesto de que fuera esta la adecuada, siendo además diferentes los presupuestos para articular la defensa por el demandado, como después veremos, según la distinta acción que se ejercite, y también la consecuencia atribuible, por lo que no se puede entender cumplida, con la reclamación previa efectuada por el actor en reclamación de derecho y cantidad, con la finalidad de la misma cuando se impone su presentación por el art. 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como estimó por ejemplo, en un supuesto en todo semejante al que ahora nos ocupa, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León, con sede en Burgos, en sentencia de 22 de mayo de 2014 . Ello impone que confirmemos el criterio expuesto en la sentencia recurrida, con desestimación de este motivo.

TERCERO.-En el siguiente motivo, que formula el recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción del art. 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el art. 63 del Convenio Colectivo , reiterando la procedencia de la acción de despido, manteniendo que la negativa de la empleadora a atender su petición implicaba una negativa frontal a la persistencia de la vigencia contractual.

Para resolver este motivo hay que partir de que el actor, que venía prestando sus servicios para el Ministerio de defensa en la Residencia Militar de Acción Social de Descanso de Jerez de la Frontera, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ebanista por resoluciónd el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de junio de 2014. El 15 de julio de 2014 solicitó al Ministerio de Defensa su recolocación, y el 12 de agosto de 2014 el indicado empleador le notificó la inexistencia de vacantes en ninguna de las localidades solicitadas. A partir de esa comunicación, el actor presentó reclamación previa 'declarativa de derechos sobre movilidad funcional en solicitud de reincorporación e indemnización del importe de los salarios dejados de percibir desde su reclamación, para posteriormente formular demanda de despido, en la que identificaba dos plazas, en Jerez de la Frontera, como vacantes.

A partir de estos hechos, es relevante recordar, en relación con el procedimiento adecuado para impugnar la negativa de la empresa al reingreso del trabajador excedente, que es doctrina reiterada contenida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 septiembre 2013 , la siguiente: 'el trabajador excedente puede ejercitar la acción de despido [si el empresario se niega rotunda e incondicionadamente al reingreso] y en su caso la de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva [si el empresario pospone la reincorporación demorándola injustificadamente] (así se ha indicado desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 25/01/88 y 27/10/88 ; y se ha mantenido uniformemente en el tiempo, hasta las más recientes de 22/11/07 -rcud 2364/06- y 29/06/10 -rcud 4239/09-). Y al efecto se argumentaba que existe «un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido» (en unificación de doctrina, Sentencias del Tribunal Supremo de 19/10/94 -rcud 790/94 -; 22/05/96 -rcud 3602/95 -; 30/06/00 -rcud 3405/99 -; y 22/11/07 -rcud 2364/06 -). Añadiéndose que tales vías son alternativas y no optativas, pues «la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso» ( Sentencias del Tribunal Supremo 23/01/96 -rcud 2507/95 -; y 21/12/00 -rcud 856/00 -).

Y es obvio que a la comunicación de la empresa, en la que se ponía de manifiesto la imposibilidad de recolocarlo por la inexistencia de vacante adecuada, no se le puede atribuir una rotunda e incondicionada voluntad de acceder a su reingreso, en cuanto que solo ponía de manifiesto que no podía acceder a lo solicitado en ese momento, pero no que no le asistiera el derecho a la recolocación cuando existieran vacantes adecuadas. Eso no puede ser alterado por el hecho de que la solicitud se haya de realizar en el plazo de dos meses que indica el art. 63 del Convenio Colectivo Único , pues ejercitándose en ese plazo, nada impide que no efectuándose por inexistencia de vacantes tras la primera solicitud, se pueda reiterar posteriormente cuando el trabajador tenga conocimiento de la existencia de una vancante adecuada. Y siendo ello así, parece claro que, en aplicación de la anterior doctrina, debió mantener la acción que ejercitó inicialmente en la reclamación previa, que no la de despido que finalmente mantuvo en la demanda, por lo que en aplicación de la indicada doctrina jurisprudencial, y como ya resolvió esta Sala en la sentencia de 7 de octubre de 2015 .

En consecuencia, confirmamos también el pronunciamiento que sobre la inadecuación del procedimiento por despido efectuó la sentencia recurrida, que procede mantener, con independencia además de que, indicada por el actor en la demanda la existencia de dos vacantes, quedó acreditada por la demandada la inexistencia de las mismas, al haber sido amortizadas con anterioridad a la solicitud efectuada por el actor. Como hemos indicado más arriba, ejercitada la solicitud de recolocación en plazo, que no fue posible por las causas indicadas, cuando conozca la existencia de vacante en la que sea posible pueda volver a solicitarla, reaccionando en su caso contra la negativa si lo considerara procedente a su derecho.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Ramón contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Jerez de la Frontera , en autos seguidos a instancias del actor contra el Ministerio de Defensa, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a nueve de febrero de dos mil diecisiete.