Sentencia SOCIAL Nº 411/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 50/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 411/2020

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a trece de febrero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los autos sobre CONFLICTO COLECTIVO, registrados como Demanda de Sala núm. 50/2019, seguidos a instancia de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA frente a FUNCACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL (FAISEM), UGT-ANDALUCÍA, CSIF, USO y CGT, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de diciembre de 2.019 se presenta demanda de Conflicto Colectivo que tuvo entrada en esta Sala en fecha 11 de diciembre de 2019, a instancia de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, frente a, solicitando en su SUPLICO: 'tenga por presentado este escrito, con sus copias, lo admita, teniendo por interpuesta demanda en materia de conflicto colectivo sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo contra FAISEM, citando a las partes para los actos de conciliación y juicio, y en su día, dicte sentencia por la que:

1.- Se declare que las modificación sustancial de las condiciones operada por FAISEM, nula o subsidiariamente injustificada.

2.- Derivado de lo anterior, reponga a los trabajadores afectados a sus anteriores condiciones laborales, declarando el derecho de los trabajadores que les corresponda trabajar en turno de noche los días 23 a 24 y 30 a 31, ambos de diciembre, a que se les compense con descanso equivalente al número de horas trabajadas.

3.- Condene a FAISEM a estar y pasar por tales declaraciones y a cuanto más proceda en derecho derivado de la condena'.

SEGUNDO.-Turnada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, le corresponde el conocimiento de dicho proceso a esta Sala de lo Social de Granada que, mediante Decreto del Letrado de la Administración de Justicia, se acuerda admitirla a trámite, se designa Ponente y se señala, para la celebración del acto de conciliación y, en su caso, juicio, el día 6 de febrero de 2.020.

TERCERO.-Citadas en forma todas las partes, comparecieron el día y hora señalado, a excepción de CGT, se celebra acto de conciliación con el resultado de sin avenencia, celebrándose la vista con el resultado que obra en las actuaciones.

PRIMERO.-FAISEM es una fundación del sector público andaluz, de naturaleza permanente, carácter benéfico asistencial, y de interés general que se constituye sin ánimo de lucro, y cuyo patrimonio está afecto al cumplimiento de sus fines, que tiene tiene como objetivo el desarrollo y gestión de recursos de apoyo social para personas con dependencia y discapacidad derivada de padecer trastornos mentales graves. Esta adscrita a la consejería de Salud de la Junta de Andalucía, CCAA donde se desarrollan sus funciones y actividades, rigiéndose por los estatutos que figuran a los folios 118 a 128 de las actuaciones, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad.

SEGUNDO.-El convenio colectivo de aplicación es el la Fundación Pública Andaluza para la Integración Social de Personas con Enfermedad Mental, publicado en el BOJA nº 229, de 27/11/06 - folios 56 a 69-.

TERCERO.-La representación legal de los trabajadores en FAISEM está distribuida como sigue:

CCOO 40 representantes; UGT 16 representantes; CGT 4 representantes y CSIF 2 representantes.

Tiene constituido Comité Intercentro con la siguiente composición: CCOO 8 representantes, UGT 3 representantes, CGT 1 representante y 1 entre USO y CSIF -Indiscutido-.

CUARTO.-Que el presente conflicto afecta a los trabajadores de la plantilla de FAISEM en Andalucía, MONITORES RESIDENCIALES que tengan turno rotatorio, sobre unos 900 trabajadoras/es.

La plantilla total de FAISEM en Andalucía, es aproximadamente de 1499 trabajadores -hecho indiscutido-.

Este colectivo presta servicios en sus centros asistenciales en régimen de turnos, con horario de mañana de 8 a 15 horas, tarde de 15 a 20 horas y noche de 20 horas a 8 horas del día siguiente- indiscutido.

QUINTO.-Que la entidad FAISEM ha venido compensando, desde al menos 2015 expresamente a los trabajadores que por cuadrante de trabajo les ha correspondido trabajar en el turno de noche del día 23 al 24 y del 30 al 31 de diciembre, y los turnos de mañana y tarde de los días 24 y 31 de diciembre de cada año, con descanso equivalente al número de horas trabajadas en dichos turnos de mañana, tarde y noche hasta 2018 ambos inclusive -folios 43, 44 vto., 46 y 47-.

SEXTO.-Que con fecha 07.11.19, la dirección de FAISEM, notifica al Comité Intercentros comunicado del siguiente tenor literal:

'siguiendo indicaciones de Gerencia, os comunico que los trabajadores y trabajadoras, con contrato indefinido, que en su cuadrante anual tengan que trabajar en alguno de los siguientes turnos:

- Turno de mañana los días 24 y 31 de diciembre de 2019.

- Turno de tarde de los días 24 y 31 de diciembre de 2019.

se le compensará dichos turnos con un descanso igual al número de horas trabajadas, según cuadrante, en turnos y días indicados.

Tendrán derecho igualmente a la compensación horaria, aquellos trabajadores y trabajadoras que, con un mínimo de tres meses de contrato, tengan que trabajar en los turnos indicados de mañana y tarde los días 24 y 31 de diciembre.

Lo que se comunica, a los efectos oportunos'.

SÉPTIMO.-Que en la indicada comunicación se ha suprimido, unilateralmente por la empresa, según el sindicato demandante CCOO, el derecho que venían disfrutando al descanso equivalente al número de horas trabajadas en el turno de noche del 23 al 24 de diciembre y del 30 al 31 de diciembre, manteniéndolo para los que les corresponde trabajar en los turnos de mañana y tarde notificado al Comité Intercentros. Dicha decisión unilateral de FAISEM de suprimir a los trabajadores que por cuadrante le corresponda trabajar en el turno de noche de los días 23 a 24 y 30 a 31 de diciembre a su parecer debe ser declarada nula o subsidiariamente injustificada, al tratarse, el derecho suprimido, de una condición más beneficiosa reconocida y mantenida expresa y de forma pacífica por la empresa a lo largo de tiempo, incorporada, en consecuencia, al nexo contractual, lo cual impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable de un acuerdo contractual tácito - artículo 3.1.c) ET- y por lo tanto mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable -siendo de aplicación en el caso las previsiones del artículo 1091 y 1256 del CC. Por tanto, de imposible supresión unilateral por el empresario, salvo que concurrieran las causas que legalmente le autorizan a modificar condiciones sustanciales del contrato de trabajo y acuda al procedimiento establecido el art. 41.4 E.T, que en el presente supuesto FAISEM ha contravenido, al no seguir los trámites al efecto establecido en el indicado artículo para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo en este caso de carácter colectivo.

Debiendo tener las consecuencias previstas en el art. 138.7 de la LRJS.

Que asimismo contraviene la doctrina jurisprudencial en esta materia, por todas la STS 12-07-2018, rec. 146/17, en la que con cita de la STS 15/3/2016, rcud. 2626/2014, se exponen los criterios jurisprudenciales a la hora de determinar si existe una condición más beneficiosa de la siguiente forma: 'a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, 'pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones' (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08-; 06/07/10 -rco 224/09-; y 07/07/10 -rco 196/09-). b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT- se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63 [Ar. 4413], sin embargo esa cualidad inicial - individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin 'contraprestación' se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98-; 06/07/10 -rco 224/09-; y 07/07/10 -rco 196/09-). c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por 'un acto de voluntad constitutivo' de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11-; 26/06/12 -rco 238/11-; 19/12/12 -rco 209/11-). d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91-; ... 07/07/10 -rco 196/09-; y 22/09/11 -rco 204/10-). e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET- y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 -rcud 4249/10-; 14/10/11 -rcud 4726/10-; y 19/12/12 -rco209/11-)'. La sentencia precisó, a continuación, de qué modo puede acreditarse la concurrencia de condición más beneficiosa, cuando su concesión no se manifiesta de manera expresa como tal condición más beneficiosa, del modo siguiente: No puede establecerse como criterio general y universal que la entrega de la cesta de Navidad constituya un derecho adquirido como condición más beneficiosa, o una simple liberalidad empresarial no vinculante en años sucesivos, lo que justifica que en unos pronunciamientos judiciales se haya reconocido y en otros denegado en función de las específicas y singulares circunstancias concurrentes en cada caso. Como precisa la STS 3/2/2016, rec. 143/2015 (EDJ 2016/15824) 'el origen de la condición más beneficiosa es siempre la voluntad de las partes, si bien el acuerdo entre ellas no necesariamente tiene que ser expreso, sino que, con mucha frecuencia, es tácito y su existencia se demuestra por la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida. Pero ese carácter tácito, basado además en la doctrina de los actos propios, en modo alguno significa que dicha condición se efectúe donandi causa -por mera liberalidad del empresario- y que, por lo tanto, éste la puede suprimir por su propia voluntad unilateral en el momento que desee. El contrato de trabajo tiene naturaleza onerosa y la prestación de trabajo y la contraprestación salarial son obligaciones recíprocas: una es siempre causa de la otra y al revés. Por decirlo sintéticamente, 'laboralidad' y 'liberalidad' son términos antagónicos y recíprocamente excluyentes. Por ello, el socorrido argumento de la 'tolerancia' que, en definitiva, es una suerte de liberalidad, tampoco puede aceptarse por mera afirmación de parte...'. Precisamente por el carácter tácito de la condición más beneficiosa, la mejor forma de demostrar su existencia es la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida, y en sentido contrario, la mera invocación por la empresa de su voluntad de conceder una simple 'liberalidad', no puede prevalecer sobre los elementos objetivos que apunten en dirección contraria, entre los que sin duda adquiere una especial relevancia la permanencia y reiteración en el tiempo y a lo largo de los años de esa actuación empresarial'.

OCTAVO.-Se formuló papeleta ante el SERCLA el día 2/12/2012, celebrándose el acto sin avenencia el día 13/1/2020 -folios 51 a 55-.

El día 4/12/2019 se presentó demanda en que se postulaba que se dicte sentencia por la que:

1.- Se declare que las modificación sustancial de las condiciones operada por FAISEM, nula o subsidiariamente injustificada.

2.- Derivado de lo anterior, reponga a los trabajadores afectados a sus anteriores condiciones laborales, declarando el derecho de los trabajadores que les corresponda trabajar en turno de noche los días 23 a 24 y 30 a 31, ambos de diciembre, a que se les compense con descanso equivalente al número de horas trabajadas.

3.- Condene a FAISEM a estar y pasar por tales declaraciones y a cuanto más proceda en derecho derivado de la condenada.

En el plenario se adhieren a la misma todas las centrales sindicales comparecidas.

La empresa se opone a la demanda, alegando en esencia que la figura de la CMB exige concesión tacita, y en este caso año por año al menos desde 2016 ha sido de concesión expresa, por escrito, que siempre se habla en el texto de posible compensación; que estamos ante entidad pública por la composición de sus patronos que componen sus Órganos directivos, sometida a los presupuestos y sus límites, por lo que el acto impugnado no puede ir ni en contra de al ley, ni de los Estatutos o convenio colectivo.

Niega que estemos ante una MSCT y que se discrimine a los integrantes de ese turno nocturno al no considerar gravoso que se tenga que trabajar la noche del 23 y 30, frente al gravamen de trabajar de mañana y tarde los trabajadores de los restantes turnos matutinos y vespertinos. Cita la STS de 13/7/2017.

Fundamentos

ÚNICO.-La empresa ha negado que en este caso estemos ante una verdadera CMB. Si se considerase que estamos ante una auténtica CMB no procede que la empresa la modifique unilateralmente, sino que habrá de acudir, en su caso, a lo establecido en el artículo 41 ET.

El art. 41 del ET dispone: Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.

1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto.

4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:

En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

1ª. Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2ª. Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3ª. Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

6. La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3.

7. En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40.

El Artículo 38 de su Convenio colectivo es el marco de referencia para abordar esta cuestión.

Jornada de trabajo.

38.1. Jornada anual.

La jornada de trabajo será de 1.582 horas anuales, excepto para aquellos trabajadores que tengan asignado un turno fijo y permanente de noche que tendrán una jornada reducida de 1.552 horas anuales a partir de 2007, sobre la base de 35 horas semanales de promedio. En los centros en los que exista régimen de trabajo a turnos, la jornada podrá distribuirse de modo irregular, no pudiendo ser los turnos, con carácter general, superiores a las 10 horas salvo en caso especiales; pero en ningún caso superiores a 12 horas.

38.2. Cuadrantes de turnos.

Los representantes de los trabajadores serán consultados por la Empresa antes de elaborar los cuadrantes de turnos de trabajo anuales, debiendo aquéllos emitir informe en el plazo de 15 días.

A principios de año la Empresa publicará en cada centro de trabajo el calendario laboral así como el cuadrante de turnos aplicable en aquellos centros en que se preste servicio con régimen de turnos rotatorios. Los cuadrantes contendrán, al menos, los siguientes datos: distribución de la jornada laboral, horario de trabajo, determinación del turno de cada trabajador o trabajadora y descansos, así como todas aquellas circunstancias que puedan tener incidencia en la organización del servicio y, consecuentemente, en el contenido de tales cuadrantes.

Una vez negociado el período de disfrute vacacional del personal de cada centro de trabajo, el mismo se anexará al cuadrante de turnos de trabajo. Sin perjuicio de lo anterior se podrán producir modificaciones en dichos cuadrantes para realizar los ajustes que resulten necesarios como consecuencia de la adaptación de los períodos vacacionales al cómputo anual de la jornada laboral; o, por el tiempo imprescindible, como consecuencia de circunstancias imprevisibles, imprevistas o de fuerza mayor.

38.3. Otras normas de interés.

En todo caso, el personal que preste servicios en régimen de turnos rotativos no podrá abandonar su puesto de trabajo en tanto no se incorpore al mismo un compañero que lo sustituya. En este sentido, de los diferentes trabajadores del turno saliente, de igual categoría que el trabajador o trabajadora ausente, deberá prolongar su jornada de trabajo aquél que se designe por acuerdo entre los mismos, o en defecto de dicho acuerdo, el que sea designado por el responsable del centro de trabajo.

Si se produjese un exceso de jornada debido a circunstancias imprevistas que obligue al trabajador o trabajadora a ampliar su jornada de trabajo sin interrupción, a efectos de compensación de dicho exceso, la primera se considerará como ordinaria, considerándose a tales efectos como extraordinarias a partir de la segunda hora de dicho exceso, salvo en el caso de que se doble turno completo, en cuyo caso se considerarán extraordinarias todas las horas del turno que se doble.

Los trabajadores podrán permutar días de trabajo establecidos en el cuadrante previa solicitud, con al menos 48 horas de antelación salvo circunstancias excepcionales, al delegado provincial o persona en quien éste delegue, quien en caso de denegarlo deberá hacerlo por escrito.

Sólo se doblarán turnos cuando existan circunstancias imprevisibles o inevitables que lo justifiquen y, en cualquier caso con carácter excepcional.

Entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.

Los trabajadores que presten sus servicios dentro del Programa Residencial desarrollarán sus actividades en régimen general a turnos cuando, por acuerdo entre las partes, se asigne durante un tiempo determinado un mismo turno a un trabajador o trabajadora esta circunstancia no dará derecho a considerar que dicho trabajador o trabajadora tenga ese turno fijo.

Las reuniones de coordinación son un instrumento imprescindible para el trabajo desarrollado por la Fundación, por lo que la asistencia a las mismas tendrá la consideración de tiempo de trabajo efectivo. En todo caso, se flexibilizará la asistencia a las mismas de aquellos trabajadores que se encuentren en descanso semanal o hayan trabajado en el turno de noche inmediatamente anterior.

La gerencia de la fundación ha ido comunicando por escrito a partir de 2015 a la representación de los trabajadores expresamente que a los trabajadores que por cuadrante de trabajo les ha correspondido trabajar en el turno de noche del día 23 al 24 y del 30 al 31 de diciembre, y los turnos de mañana y tarde de los días 24 y 31 de diciembre de cada año, con descanso equivalente al número de horas trabajadas en dichos turnos de mañana, tarde y noche hasta 2018 ambos inclusive- folios 43, 44 vto, 46 y 47, hasta que 07.11.19, la dirección de FAISEM, notifica al Comité Intercentros comunicado del siguiente tenor literal:

'siguiendo indicaciones de Gerencia, os comunico que los trabajadores y trabajadoras, con contrato indefinido, que en su cuadrante anual tengan que trabajar en alguno de los siguientes turnos:

- Turno de mañana los días 24 y 31 de diciembre de 2019.

- Turno de tarde de los días 24 y 31 de diciembre de 2019.

se le compensará dichos turnos con un descanso igual al número de horas trabajadas, según cuadrante, en turnos y días indicados.

Tendrán derecho igualmente a la compensación horaria, aquellos trabajadores y trabajadoras que, con un mínimo de tres meses de contrato, tengan que trabajar en los turnos indicados de mañana y tarde los días 24 y 31 de diciembre.

Lo que se comunica, a los efectos oportunos'.

Como recuerda la STS de 2/10/2019 en rco 153/2018: La STS de fecha 6.03.2019 (RC 242/2017) trae a colación diversos pronunciamientos sobre la institución de la condición más beneficiosa, destacando en primer lugar la dificultad de delimitar sus contornos, de forma que resulta 'necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones' ( STS/4ª de 7 abril 2009 -rec. 99/2008-, 6 julio 2010 -rec. 224/2009 y 7 julio 2010 -rec. 196/2009-, entre otras).

Como recordábamos en las STS/4ª de 5 junio y 19 diciembre 2012 ( rec. 214/2011 y 209/2011, respectivamente), entre otras, se exige ineludiblemente que la adquisición y el disfrute suponga 'la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por 'un acto de voluntad constitutivo' de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo'. En suma, resulta decisivo que concurra una voluntad de la empresa de incorporar la condición al nexo contractual, sin que baste con la mera repetición en el tiempo, puesto que lo decisivo es que no se trate de una mera liberalidad o tolerancia del empresario, sino de aquella voluntad de atribuir un derecho al trabajador. 'Tendremos igualmente presente las consideraciones sobre la naturaleza que efectuaba la STS 8/06/2015, RC 45/2014: 'conviene precisar que las condiciones más beneficiosas pueden tener un contenido salarial o de mejora social, porque en esencia tienen su origen en la decisión de la empresa de conceder a sus empleados 'una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales' ( SS.TS. 19-12-2012 (Rcud. 209/2011), 14-5-2013 ( RO 96/2012) y 25-6-2014 (Rcud. 1885/2013) entre otras en las que se admite la posibilidad de una condición más beneficiosa consistente en el reconocimiento de un beneficio social). Pues bien, el hecho de que el beneficio cuestionado, 'lote de navidad', se reparta no sólo al personal en activo, sino, también, al personal jubilado y a los pensionistas de viudedad que traen causa de antiguos empleados, es revelador de que estamos ante una mejora social, no establecida en el Convenio Colectivo, que constituye una condición más beneficiosa...'En el RC 146/2017 citado afirmábamos que 'Precisamente por el carácter tácito de la condición más beneficiosa, la mejor forma de demostrar su existencia es la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida, y en sentido contrario, la mera invocación por la empresa de su voluntad de conceder una simple 'liberalidad', no puede prevalecer sobre los elementos objetivos que apunten en dirección contraria, entre los que sin duda adquiere una especial relevancia la permanencia y reiteración en el tiempo y a lo largo de los años de esa actuación empresarial'. En otro pasaje de su fundamentación realiza la siguiente valoración: 'son sin embargo muchos los años transcurridos desde entonces en los que la empresa ha mantenido ininterrumpidamente la entrega del obsequio, en lo que debe tenerse especialmente en cuenta que justamente se trata de un periodo singularmente significativo a los efectos que estamos analizando, en tanto se corresponde con el de la grave crisis que ha afectado a todos los sectores económicos a nivel nacional, lo que en este contexto es difícilmente conciliable con la valoración de la actuación empresarial como una mera y simple liberalidad ocasional sin vocación de futuro'.

En los mismos términos, la STS de 12 de mayo de 2008 (rec. 111/2007) sostiene además que: 'la expresión condición más beneficiosa se utiliza en el ámbito laboral en dos sentidos. Por una parte, en sentido vertical, se designa con ella la mejora que en las condiciones de trabajo o empleo se introduce por las partes del contrato de trabajo sobre la regulación de esas condiciones contenida en la norma estatal o convencional. En este sentido la condición más beneficiosa se relaciona con el efecto regulador normal del contrato de trabajo, que, conforme al apartado c) del nº 1 del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, puede introducir condiciones más favorables que las establecidas 'en las disposiciones legales y convenios colectivos'. De forma más específica, la condición más beneficiosa se vincula, en el mismo sentido vertical, con las condiciones de este carácter que pueden surgir de una conducta unilateral del empresario, planteándose entonces el problema de en qué medida esa conducta expresa realmente una voluntad de reconocimiento del beneficio a efectos de su incorporación al vínculo contractual y de su resistencia ante actos posteriores de desconocimiento.

Esto enlaza con el segundo uso del término en sentido horizontal dentro del marco de la sucesión normativa:

la condición más beneficiosa como una regulación que por este carácter puede subsistir frente a otra -más restrictiva- que la sucede en el tiempo. Resumiendo la doctrina sobre la condición más beneficiosa, la sentencia de 4 de abril de 2007 señala, con cita de las sentencias de 29 de marzo de 2000 y 21 de noviembre de 2006, que 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo'.

Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea'.

La más reciente doctrina jurisprudencial sobre condición mas beneficiosa en el ámbito del sector público, en el que estatutariamente cabe concluir que se incardina la Fundación Faisem demandada, se contiene en la STS de 12/9/2019, rcud 105/2018, que establece:

'Respecto de las condiciones más beneficiosas en el ámbito del sector público hemos señalado que es teóricamente admisible que se pueda generar una condición más beneficiosa, siempre que el reconocimiento se haya sometido 'a los específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando -por parte empresarial- se carezca de la debida competencia para atribuirla' ( STS/4ª de 13 julio 2017, rcud. 2976/2015).

Es por ello que recordábamos en la STS/4ª de 26 febrero 2019 (rec. 4/2018) que no es posible admitir una condición más beneficiosa 'cuando se oponga a una disposición legal de cualquier orden normativo, incluido el régimen legal presupuestario, según que la misma tenga la condición de derecho necesario absoluto o relativo, distinción que ha realizado la Sala diciendo que no se genera dicha CMB cuando la disposición legal a la que se oponga ostente la cualidad de Derecho necesario absoluto y por ello no sea susceptible de ser alterada en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual; no así cuando se trate de norma de Derecho necesario relativo, supuesto en el que rige la opuesta regla de admitir -desde la perspectiva del trabajador- su mejora, pero no su empeoramiento por las referidas vías de convenio colectivo/contrato individual de trabajo.

Y ello es consecuencia del sometimiento de la Administración Pública al principio de legalidad que es una de las consagraciones políticas del Estado de Derecho y de la que es primordial expresión -aparte de la más genérica prescripción del art. 9.1 CE -el específico mandato contenido en el art. 103.1 CE, que impone a las Administraciones Públicas una actuación con sometimiento pleno a la ley y el Derecho; esto es, a todas las fuentes de producción normativa'.

En definitiva, a los efectos de poder adquirir una condición más beneficiosa en el ámbito de las relaciones laborales del sector público se exigen los siguientes requisitos: 'a) que traiga origen en voluntad inequívoca del empleador; b) que la misma sea directamente atribuible al órgano que ostente adecuada competencia para vincular a la correspondiente Administración; y c) que se trate de un beneficio 'paeter legem', en tanto que no contemplado ni prohibido -de forma expresa o implícita- por disposición legal o convencional algunas de las que predicar su imperatividad como Derecho necesario absoluto' ( STS/4ª de 19 septiembre 2007 -rcud. 3474/2006- y 16 febrero 2009 -rcud. 1472/2008-)'.

Para 2019, estando prorrogados los PGE de 2018, establece sobre gastos de personal el art. 18,1º, letra h) que integran el sector público: Las fundaciones del sector público y los consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el sector público. En su punto 4º, se establece que la masa salarial del personal laboral, que se incrementará en el porcentaje máximo previsto en el apartado dos de este artículo, está integrada por el conjunto de las retribuciones salariales y extrasalariales y los gastos de acción social devengados por dicho personal en el año anterior, en términos de homogeneidad para los dos períodos objeto de comparación.

Se exceptúan, en todo caso:

a) Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.

b) Las cotizaciones al sistema de la Seguridad Social a cargo del empleador.

c) Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

d) Las indemnizaciones o suplidos por gastos que hubiera realizado el trabajador.

A este respecto, se considera que los gastos en concepto de acción social son beneficios, complementos o mejoras distintos a las contraprestaciones por el trabajo realizado cuya finalidad es satisfacer determinadas necesidades consecuencia de circunstancias personales de los trabajadores.

Estos gastos de acción social, en términos globales, no podrán experimentar ningún incremento en 2018 respecto a los del año 2017'.

Pues bien, ante estos precedentes, cabe concluir que en este caso si estamos ante una verdadera CMB pues se ha reconocido expresamente y unilateralmente por la fundación demandada a los trabajadores de ese turno de noche durante cuatro años consecutivos por escrito, el derecho a ser compensados en el cuadrante del trabajo por las horas trabajadas los días 23 y 30, y para mayor constancia y efectividad lo ha sido unilateralmente y por escrito, sin que la supresión del derecho incidan causas presupuestarias, pues el coste de la medida es el mismo que en años precedentes, y además se ha efectuado sin justificación y con trato discriminatorio para el resto de los trabajadores que prestan servicios en los turnos de mañana y tarde esos mismos días, aunque para menor número de horas, para los cuales se mantiene, y sin embargo para el turno mas penoso, se le ha suprimido, obviando los tramites y procedimientos específicos a seguir, sin que se haya dado una razón convincente y adecuado para proceder así, más que una alegada asimetría . En su consecuencia, estimamos la demanda y condenamos a la empresa a estar y pasar por los siguientes extremos: Declaramos que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada por FAISEM el 7/11/2019 es nula y a que reponga a los trabajadores afectados a sus anteriores condiciones laborales, declarando el derecho de los trabajadores que les corresponda trabajar en turno de noche los días 23 a 24 y 30 a 31, ambos de diciembre, a que se les compense con descanso equivalente al número de horas trabajadas, y sin efectuar expresa imposición de costas.

Fallo

Que estimamos la demanda formulada por CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA contra FUNCACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL (FAISEM), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT-ANDALUCÍA), CONFEDERACIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF), UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO) y CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CGT), declaramos que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada por FAISEM el 7/11/19 es nula y la condenamos a estar y pasar por ello y a que reponga a los trabajadores afectados a sus anteriores condiciones laborales, declarando el derecho de los trabajadores que les corresponda trabajar en turno de noche los días 23 a 24 y 30 a 31, ambos de diciembre, a que se le compense con descanso equivalente al número de horas trabajadas, y sin que proceda efectuar imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación que previene el Art. 205 y sig. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los CINCO DIASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 € para recurrir, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0050.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0050.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.