Sentencia Social Nº 4113/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1214/2008 de 04 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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rec. C/Sent. Nº 1214/08

Recurso contra Sentencia núm. 1214 de 2008

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a cuatro de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4113/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1214/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Quince de Valencia, en los autos núm. 736/07, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª María Consuelo asistida por el Letrado D. Jaime Ferrá Pellicer, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de enero de 2008 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por doña María Consuelo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al referido Organismo de las pretensiones en su contra deducidas en ella".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la demandante, doña María Consuelo , nacida el 28 de febrero de 1.959 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM000, fue declarada no afecta de invalidez permanente, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 13 de julio de 2.007, frente a la cual interpuso reclamación previa el 31 de julio de 2.007 que fue desestimada por Resolución del indicado Organismo de fecha 5 de noviembre de 2.007.- SEGUNDO.- Que la demandante , cuya profesión habitual es la de limpiadora, tiene antecedentes de hepatitis c y poliomielitis infantil con afectación de todo el miembro inferior derecho con atrofia de toda la musculatura. Refiere que la poliomielitis la padeció a los 40 días del nacimiento; que ha sido intervenida quirúrgicamente en 6-7 ocasiones de la extremidad inferior derecha, y que la hepatitis c se la diagnosticaron hace 16-18 años a raíz del análisis que le realizaron para donar sangre. Refiere asimismo que desde la última intervención quirúrgica, a los 11 años de edad, no ha sido sometida a revisión por el especialista, y que hace cuatro años siguió un tratamiento para la hepatitis (una inyección intramuscular I.V. lenta a días alternos) y desde entonces no sigue ningún otro tratamiento , sí revisiones periódicas semestrales con análisis de sangre. Actualmente presenta secuelas en extremidad inferior derecha de poliomielitis infantil. Y hepatopatía crónica por VHC. A la exploración se evidencia: deambulación sin apoyo, con balanceo de cadera y cojera de la extremidad inferior derecha en la que leva alza de 4 cms, pero aún así se aprecia un acortamiento de la extremidad de 2.5 cms. Se acuesta en la camilla con dificultad para incorporar la extremidad inferior derecha, aunque lo consigue sin ayudarse de la s manos. Realiza solo unos 20º de flexión activa de cadera y rodilla derechas. Realiza muy poca fuerza contra-resistencia en la extensión de la rodilla derecha y mínima con el tobillo Derecho. El perímetro muscular de la extremidad inferior derecha se apresa disminuido comparativamente en 3,5 cms. (medición a nivel de cuadriceps y tercio medio piernas). La demandante presenta dificultad para la deambulación mantenida, caminar por terrenos irregulares y subir y bajas escaleras.- TERCERO.- Que , el informe médico de síntesis, fue emitido el 4 de junio de 2.007, evacuándose el correspondiente dictamen por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades con fecha 26 de junio de 2.007.- CUARTO.- Que la base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual demandada, asciende a la cantidad de 525,11 euros".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandante se interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia que desestimó su demanda tendente al reconocimiento al actor de una incapacidad permanente absoluta , y subsidiariamente parcial para su profesión habitual de limpiadora.

A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos, el primero, al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando la revisión fáctica, así como con el apartado c) del citado precepto, por entender la existencia de infracción jurídica.

Respecto del primer motivo, relativo a la revisión fáctica , solicita la ampliación del hecho probado segundo, adicionando un nuevo párrafo del siguiente tenor: " La categoría profesional ejecutada por la actora para la que postula la declaración de invalidez es la de limpiadora señalada en el encabezamiento de este hecho probado se halla sujeta al Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Valencia, aparece definida en la página 30864 del BOE de 14-9-2005 (folio 49 de autos) por remisión del Convenio Colectivo Provincial del Sector en su artículo 2º (BOP 29-9-2005 folio 35 de autos) definición que se da por reproducida , y en el certificado expedido por la empresa (folio 31) que se da igualmente por reproducido exigiendo una prolongada bipedestación y posturas forzadas con manipulación de cargas.- En otro orden de cosas la actora que tiene reconocida por la Consellería de Benestar Social desde 13-1-2003 una discapacidad global del 46% y además otro 10% por factores complementarios conforme consta en las actuaciones y se da por reproducido (f.25)".

Con dicha adición, pretende justificar las funciones propias de la categoría profesional, conforme a la normativa sectorial aportada a autos, la descripción del profesiograma efectuada por la empresa y la minusvalía reconocida por la Consellería de Bienestar Social, basándose en los documentos siguientes (folio 25 del ramo de la documental de la actora, consistente en el dictamen técnico facultativo del Centre de Valoració i Orientació de Discapacitats de la Consellería de Benestar Social, folio 31 del ramo de prueba de la actora consistente en certificación de empresa; folio 35 de dicho ramo consistente en el Convenio Colectivo, y en concreto el art. 2 que remite al Acuerdo Marco Sectorial Estatal , que forma parte del Convenio Colectivo Provincial, folios 34 a 45 del ramo de la actora; folio 49 consistente en definición de la categoría en el Acuerdo Marco Estatal (forma parte de dicho pacto estatal, folios 46 a 49), y todo ello por estimar la revisión trascendente para valorar la categoría profesional de la actor ay valorar las funciones y el cuadro de trabajo en función de lo señalado en el BOE, que expresamente señala y define las funciones del limpiador o limpiadora , definición de la categoría que lleva implícita la bipedestación, y la exigencia de posturas forzadas y manipulación de cargas a vista de examinar las limitaciones constatadas en la sentencia, y de otro modo constatar la discapacidad valorada porcentualmente por los Servicios de la Consellería de Bienestar Social.

El motivo no cabe sea admitido, ya que, para que prospere la revisión fáctica en un recurso extraordinario como es el de suplicación, se requiere que tenga verdadera trascendencia para el objeto del proceso, sin que tenga tal carácter el abundar sobre hechos o materias ya reconocidas esencialmente en el factum de la resolución recurrida , o que no tengan una directa relación con el objeto del presente proceso de reconocimiento de una incapacidad permanente, y en éste sentido, consta en el hecho probado que se pretende adicionar, la profesión de la actora de limpiadora, y la propia Juzgadora a quo, reconoce que dicha profesión exige la realización de esfuerzo físico ("reclama esfuerzo físico"), y por otra parte, la inclusión de haber solicitado y obtenido un porcentaje de minusvalía , no tiene virtualidad decisiva en el presente proceso, al tratarse de pretensiones y ámbitos distintos, el de la minusvalía y el de la incapacidad permanente, vinculada ésta más directamente, con el ejercicio de la profesión, por lo que ante la carencia de la trascendencia requerida, procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Igualmente , invoca, al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, un motivo dedicado a la censura jurídica, (apartado c) del citado art.191 ) , al objeto de examinar el Derecho aplicado en la Sentencia, entendiendo como infringido, los artículos 136 y 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real decreto Legislativo 1994, de 20 de junio, y el art. 54 del Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo de Norma Mínima de Seguridad Social (BOE 6-10-1988 ) y Código Europeo de Seguridad Social (BOE 17-3-1995 ), ambos Tratados Internacionales firmados por España, así como infracción por inaplicación del art. 40.2 de la Constitución en relación con el art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales .

En éste sentido , estima que dados los padecimientos que padece la recurrente (amiotrofia , debilidad y acortamiento de la extremidad inferior derecha por poliomielitis ; e infección crónica por virus de la hepatitis C), habiendo indicado el propio médico evaluador que padece "dificultad creciente" desde hace unos tres años para mantener la bipedestación, deambular, realizar giros y flexiones de la columna, caminar por terrenos algo irregulares, y subir y bajar escaleras), y que precisa llevar alzas de 4 cm , y que pese a ello su extremidad presente un acortamiento de 2,5 cm con dificultades para acostarse y muy poca fuerza en la extremidad derecha, tanto en rodilla como en tobillo, pueda considerarse una trabajadora apta para continuar de limpiadora con su definición funcional (subir a limpiar ventanas con escaleras de mano , mover muebles, llevar los cubos de limpieza, agacharse, que exigen deambulación y fuerza en las extremidades inferiores), precisando un mínimo de rendimiento y efectividad en sus funciones profesionales básicas.

Añade la parte recurrente, que con arreglo al Diccionario de la Real Academia Española, dificultad implica una contrariedad o inconveniente que impide conseguir, ejecutar o entender bien algo y pronto, por lo que constituye un impedimento aunque sea parcial. Además estima que están desaconsejados por sus limitaciones funcionales y los protocolos de vigilancia de la salud , las funciones en las que se pueda forzar al trabajador a situaciones lesivas y peligrosas para su integridad física, y en éste sentido alega que los informes médicos concluyen que las funciones de manipulación de cargas y posturas forzadas se hallan contraindicadas en la función de limpiadora, pues conduciría a una situación de claudicación con los riesgos de peligro de caídas y accidentes de trabajo. Y si el estado impone al empresario la obligación de garantiza la integridad y la protección de la salud más exigible es si cabe a los poderes públicos que deben de declarar una invalidez cuando la persistencia de la declaración de laborabilidad es un riesgo a la integridad física del trabajador.

En conclusión, estima que coincidiendo tanto el perito privado como los especialistas de la Seguridad Social, por su radical incompatibilidad con su capacidad de ejecución bien y correctamente, con el riesgo de la integridad física y peligro de accidente que conlleva mantener en su posición de trabajo a la actora, ha de entenderse que no puede desarrollar su profesión habitual de limpiadora , al tiempo que cita el art. 54 del Convenio 102 de la Norma Mínima de Seguridad Social, que indica que "La contingencia cubierta comprenderá la incapacidad pera ejercer una actividad profesional, en un grado prescrito , cuando sea probable que dicha incapacidad tenga carácter permanente o cuando subsista después del cese de la indemnización por enfermedad", por lo que siendo las lesiones crónicas e irreversibles, procede determinar la imposibilidad de realizar esos trabajos de manera repetida durante una jornada laboral con el riesgo consiguiente de accidente de trabajo, entendiendo que no es culpable la actora de haber padecido una poliomielitis en la infancia ni una hepatitis C, siendo obligación de un Estado Social y Democrático de derecho la protección de los débiles ante personas que son víctimas de enfermedades, máxime cuando pese a su esfuerzo ya no pueden rendir más en su trabajo.

TERCERO.- La incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo , 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva , son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia , para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte , las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE Navarra (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada , en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional , mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí , distinta a la profesión de origen".

CUARTO.- Siguiendo la anterior doctrina, en el presente supuesto, ha de indicarse, que la actora, conforme al inalterado hecho probado de la Resolución recurrida, padece una poliomielitis desde la infancia en la extremidad inferior derecha, y padece una hepatitis, diagnosticada hace 16 o 18 años, si bien , tras una intervención quirúrgica a los once años en la extremidad inferior derecha no ha vuelto a ser sometida a revisión por el especialista, y respecto de la hepatitis hace cuatro años siguió un tratamiento para la hepatitis, sin que desde entonces siga un tratamiento médico, aunque sí revisiones periódicas semestrales con análisis de sangre. Estas dolencias, no le impiden una deambulación sin apoyos, presenta un balanceo de cadera y cojera de la extremidad inferior derecha (lleva un alza de 4 cms pero aún con ella existe un acortamiento de la extremidad de 2.5 cms) , le cuesta tumbarse en la camilla por la dificultad para incorporar la extremidad inferior derecha (aunque lo consigue sin ayudarse de las manos), realiza solo unos 20º de flexión activa de cadera y rodilla derechas, tiene muy poca fuerza contra-resistencia en la extensión de la rodilla derecha y mínima con el tobillo Derecho, y en definitiva, presenta dificultad para la deambulación mantenida, caminar por caminos irregulares y subir y bajar escaleras.

Con estos antecedentes patológicos de la actora, y aunque es cierto que la profesión de la misma de limpiadora exige la realización de esfuerzos físicos , la Juzgadora a quo, ha valorado que las lesiones de la actora , consistentes en poliomielitis y hepatitis C, son padecidas mucho tiempo atrás al hecho causante al haberse originado en la infancia, y sin embargo ha podido compatibilizar las mismas con su trabajo durante bastante tiempo, y dicha valoración ha de ser respetada por ésta Sala, en tanto en cuanto, no consta en los hechos probados que se haya acreditado o que haya existido una evolución o desarrollo de dichas patologías (véase que incluso consta, que desde los once años ya no ha recibido tratamiento alguno por la poliomielitis, y por la hepatitis el último fue hace cuatro años), y si bien se refleja en el informe de síntesis la existencia de una dificultad creciente desde hace tres años para mantener la deambulación , realizar giros de columna y flexiones de columna entre otras, son afirmaciones que constan en el apartado de "manifestaciones del interesado", es decir, lo que el paciente manifiesta, sin que aparezcan reproducidas en otros apartados del informe, y singularmente, en el apartado de conclusiones.

Por todo ello, la conclusión de la Juzgadora a quo, de que no está acreditada una importante evolución negativa en el curso de las enfermedades citadas cuando las ha compatibilizado largo tiempo con su trabajo , y que aunque presente incomodidades y dificultades para la realización de algunas de las funciones de su profesión habitual, no se acredita que esté imposibilitada o impedida para prestarlos, no conlleva la vulneración o infracción de las normas denunciadas, singularmente del art. 137 de la LGSS, directamente aplicable, y sin que interpretar razonadamente las normas aplicables al caso, pueda considerarse contrario al art. 41 de la Constitución, ni cabe considerar que porque ante unos concretos hechos probados no estime el Juzgador a quo de aplicación el art. 137 de la LGSS pueda ello considerarse también contrario al art. 54 del Convenio de la OIT, que parece además citado a mayor abundamiento en la fundamentación del recurso y que no conlleva contrariedad con la norma española , ni, en suma , con la aplicación judicial de la norma realizada por la Juzgadora a quo , que en definitiva ha integrado el art. 137 con el art. 136 de la Ley General de la Seguridad Social, ni una agravación esencial de las lesiones ya existentes con anterioridad a la afiliación, ni la concurrencia con otras, que motive atender a las pretensiones de la parte recurrente, siendo cuestión distinta que dicha parte no comparta la interpretación realizada, debiendo señalarse también, que la recurrente, expresamente no alegó en la instancia , en concreto en su demanda, que hubiera sufrido una sensible agravación en sus dolencias originadas en la infancia, como justificación de la invocada actual imposibilidad de trabajar.

Por otra parte , respecto de la incapacidad permanente parcial, la misma debe ser igualmente desestimada, al no destacarse en el recurso con la suficiente individualización, los criterios para entender mermada a la actora en el porcentaje legal del 33% de su capacidad laboral, centrándose en el recurso en la pretensión principal postulada, y sin incluir criterios comparativos de rendimiento u otros que pudieran ser relevantes, por lo que, habida cuenta que la enfermedad esencial que padece y que afecta a la extremidad inferior derecha , es anterior a la afiliación, y no consta en el factum que haya existido un estadio evolutivo tal de la misma que la haya agravado en cierta consideración, son circunstancias que motivan también la desestimación de la pretensión subsidiaria.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª María Consuelo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Quince de Valencia de fecha 23 de enero de 2008 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.