Sentencia Social Nº 4114/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4155/2005 de 26 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0003848

js

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 26 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4114/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Cecilia frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 10.03.2005 dictada en el procedimiento nº 845/2004 y siendo recurrido/a Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) y Associació Servei D'Esplai i Rec. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3.12.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10.03.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Cecilia contra el Instituto Nacional de Empleo (INEM) y la empresa ASSOCIACIÓ SERVEI D'ESPLAI I REC, sobre prestaciones económicas por desempleo (modalidad contributiva), debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra ella ejercitadas, confirmando las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La demandante Dª Cecilia , mayor de edad, con DNI NUM000 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM001 (hecho no controvertido).

2.- La demandante ha venido prestando sus servicios como monitora del comedor en el colegio Jacint Verdaguer de Barcelona durante el curso escolar (entre septiembre y junio) en virtud de sendos contratos de trabajo a tiempo parcial por obra o servicio determinado a partir del curso 1998- 1999 (contratos de trabajo documentos 3, 4, 6, 7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora).

3.- El día 2 de enero de 2002 la demandante y la empresa demandada suscribieron contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, que se da aquí por integramente reproducido (documento núm. 9 del ramo de prueba de la parte actora), y en el que como cláusulas adicionales se pactó:

"Primera: El present contracte de treball s'estén en virtut del contracte administratiu de concessió del servei de menjador signat entre CEIP JACINT VERDAGUER i l'Entitat Serveis d'Esplai, sent celebrat l'esmentat contracte per cursos escolars, es a dir fins al 21 de juny del 2002, podent prorrogarse expressament també per curs escolars.

Segona: El contracte de treball, es suspendrà, duran els periodes d'inactivitat del servei, es a dir vacances escolars d'estiu.

Tercera: L'horari de treball serà el següent: dilluns a Divendres de 12.00 a 15.00, com a monitora de menjador, perceben una retribució de 50.726 brutes mensuals".

4.- El día 2 de junio de 2003 la empresa demandada comunicó a la actora por escrito, que se da aquí por íntegramente reproducido (documento núm. 11 del ramo de prueba de la parte actora), que el próximo día 20 de junio de 2003 finalizaría el período de actividad del servicio que estaba realizando, manifestando que por ello quedaría en suspenso el contrato que tenía con la empresa de carácter indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos, hasta el inicio de la próxima actividad que será el día 15 de septiembre de 2003.

5.- La demandante solicitó el pago de la correspondiente prestación por desempleo el día 27 de junio de 2003 (folio 6 del expediente administrativo), percibiendo un total de 527,01 euros por el período comprendido entre el 21 de junio de 2003 y el 12 de septiembre de 2003 (hecho no controvertido).

6.- El día 16 de julio de 2004 el INEM formuló propuesta de revocación d e la prestación y comunicación sobre percepción indebida de prestaciones (folio 41 del expediente administrativo).

La demandante presentó alegaciones el día 3 de agosto de 2004 (folios núm. 53 y siguientes del expediente administrativo).

El inem dictó resolución el día 16 de septiembre de 2004 (folio 3 del expediente administrativo) revocando la reanudación de la prestación concedida el 21 de junio de 2003, y declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo, por una cuantía de 527,01 euros, correspondientes al período comprendido entre el 21 de junio de 2003 y el 12 de septiembre de 2003.

7.- Contra la anterior resolución la demandante presentó reclamación previa (folios 45 y siguientes del expediente administrativo), que fue desestimada por resolución de fecha 17 de noviembre de 2004 (folio núm. 36 del expediente administrativo).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda inicial sobre impugnación de la revocación de la prestación concedida y percepción indebida de prestaciones, se alza en suplicación la parte actora articulando su recurso por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral.

El único motivo del recurso se dedica a censura jurídica denunciando la infracción del artículo 208.1 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 1.5 del Real Decreto 625/1985, de 2 de Abril e interpretación errónea del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores.

Alega la recurrente que nos encontramos ante un contrato de fijo discontinuo que se interrumpe y no se suspende durante el período vacacional lectivo y en cuyo período la recurrente tiene derecho a percibir la prestación por desempleo que se le ha revocado por aplicación de los preceptos denunciados.

La cuestión de fondo se centra en determinar si los fijos discontinuos cuyas llamadas se repiten en fechas ciertas tienen derecho a prestación de desempleo durante la interrupción del contrato o han de aplicársele las normas relativas al contrato indefinido a tiempo parcial y, consiguientemente, carecerían de tal derecho.

La actual normativa contenida en el artículo 208.1 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social sólo hace referencia a los trabajadores fijos discontinuos, sin más precisiones, lo que permite incluir al supuesto de la recurrente, dada cuenta que el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores parte de la base de ser fijos discontinuos quienes desempeñen su actividad en fechas ciertas, por más que remita en tales casos al régimen del contrato de trabajo a tiempo parcial, pero es que la propia evolución de la normativa en materia de Seguridad Social no hace sino confirmar la indicada inclusión, y ello porque habiéndose mantenido inalterada la redacción de los artículos 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores, desde la Ley 12/2001, de 12 de Julio , no ha ocurrido lo mismo con el artículo 1208.1 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , y así puede comprobarse cómo, tras el Real Decreto Ley 5/2002, de 24 de Mayo , se consideraba en situación legal de desempleo a los trabajadores fijos de carácter discontinuo a los que se refiere el apartado 8 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores que careciesen de ocupación efectiva, en tanto que el citado artículo 208.1 y 4 sufrió nueva redacción con la Ley de 12 de Diciembre de 2.002 fruto de la cual dispone actualmente que igualmente se encontrarán en situación de desempleo los trabajadores fijos discontinuos de acuerdo con lo que se disponga en desarrollo de esta norma, en los períodos de inactividad productiva, con lo que se ha pasado de limitar el beneficio de la prestación a los fijos discontinuos del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores a un nuevo régimen en el que la Ley General de Seguridad Social ha suprimido la restricción de referirse sólo al 15.8 para comprender todos los supuestos de trabajadores fijos discontinuos, es decir, para comprender a quienes se rigen por el artículo 15.8 y a quienes se hallan sujetos a la disciplina del contrato a tiempo parcial.

No se ignora lo aparentemente incongruente de tal solución con el hecho de que los trabajadores fijos discontinuos con régimen legal del contrato a tiempo parcial tengan derecho al desempleo, nivel contributivo, durante los períodos entre campañas, al tiempo que, en ese mismo lapso temporal, permanecen en alta y cotizando a la Seguridad Social por mor de lo dispuesto en el artículo 65.3 del Real Decreto 2.064/1995, de 22 de Diciembre , pero tal contradicción no puede resolverse en el sentido de negar el derecho a la prestación por desempleo, por el contrario la misma habrá de resolverse a favor de la previsión normativa contenida en la norma de rango superior, máxime cuando es la que otorga una mayor protección social.

Se impone por todo ello la estimación del recurso y la revocación íntegra de la sentencia impugnada, estimando la pretensión actora y dejando sin efecto la resolución administrativa que revocó la prestación de desempleo de la recurrente y determinó el reintegro de prestaciones indebidas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Cecilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona con fecha 10 de Marzo de 2.005 , recaída en los Autos 845/04 seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM) y la empresa ASSOCIACIÓ SERVEI D'ESPLAI I REC, sobre impugnación de la revocación de la prestación de desempleo y determinación de indebida percepción de prestaciones, debemos revocar y revocamos la misma en su integridad y, con estimación de la demanda inicial, dejamos sin efectos la resolución administrativa que revocó la prestación de desempleo reconocida a la actora así como la determinación de indebida percepción de prestaciones, condenando al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a estar y pasar por tal declaración y absolviendo de toda pretensión a la empresa demandada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.