Sentencia SOCIAL Nº 4116/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2841/2019 de 06 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002088
EL
Recurso de Suplicación: 2841/2019
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
En Barcelona a 6 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4116/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Lucio frente a la Sentencia del Juzgado Social
9 Barcelona de fecha 24 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 106/2018 y
siendo recurrido/a FOGASA, LAFARGE, ÁRIDOS Y HORMIGONES, SAU, LAFARGE CEMENTOS , SAU,
LAFARGEHOLCIM ESPAÑA, S.A.U., YOSEMITE FACTORY S.L., SODIRA IBERIA, S.L. y LAFARGEHOLCIM
ESPAÑA ARDIDOS SL, ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda de despido formulada por D. Lucio frente a SODIRA IBERIA SL, LAFARGE CEMENTOS , SA, LAFARGE HOLCIM ESPAÑA SAU, FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), YOSEMITE FACTORY SL, LAFARGEHOLCIM ESPAÑA ARIDOS SL, LAFARGE ÁRIDOS Y HORMIGONES, S.A.U. , por falta de acción y en consecuencia absuelvo a las demandadas de los pedimentos habidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- La parte actora ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la LAFARGE ÁRIDOS Y HORMIGONES SAU ( perteneciente a LAFARGE CEMENTOS SAU) con una antigüedad que data de 6 de abril de 1998 como ingeniero técnico de minas, responsable de producción de áridos, y un salario de 71716,61 euros brutos anuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

El demandante se ocupaba de la dirección facultativa de la cantera de Garraf desde 2011 y a partir de inicios de 2017 pasó a ser director facultativo de las canteras de Garraf y Cervelló. Se dan aquí por reproducidas las nóminas del actor del año 2017.( Documental de la parte demandante y de la parte demandada y testifical ).

2º.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores. (Hecho no controvertido) 3º.- La empresa demandada comunicó al actor por carta de fecha de 14 de diciembre de 2017 con efectos de 1 de enero de 2018 , documento nº 1 de los aportados por la parte demandante, cuyo contenido se da por reproducido a efectos probatorios la segregación de la rama de actividad de áridos ' todas los activos y pasivos afectos a la actividad de extracción , producción , comercialización y distribución de árido en España a favor de la mercantil LAFARGEHOLCIM ESPAÑA ÁRIDOS S.L. '. ' LAFARGEHOLCIM ESPAÑA ÁRIDOS SL se subrogará en los contratos de trabajo de los trabajadores de HOLCIM ESPAÑA SAU Y LAFARGE ÁRIDOS Y HORMIGONES SAU afectados por la transmisión los cuales prestaran servicios en LAFARGEHOLCIM ESPAÑA ÁRIDOS SL ' LAFARGEHOLCIM ESPAÑA ÁRIDOS S.L. fue adquirida por la empresa YOSEMITE FACTORY S.L. , y pasó a denominarse SODIRA IBERIA S.L. El actor presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de SODIRA IBERIA S.L. con la misma antigüedad , salario y categoría y presta sus servicios en la cantera de Cervelló. Las funciones que llevaba a cabo en la cantera de Garraf se llevan a cabo en la actualidad por dos trabajadores. ( Documental de la parte demandante y documental de la parte demandada y testifical ).

5º.- La parte demandante tenía poderes de LAFARGE CEMENTOS, que tiene como objeto social la fabricación y venta de cementos. ( Hecho no controvertido ) .

6º.- LAFARGE CEMENTOS SAU se fusionó y absorvió a LFARGE ÁRIDOS Y HORMIGONESA SA , y pasó a denominarse LAFARGE HOLCIM ESPAÑA SA LAFARGE HOLDING se ocupa de RRHH de LAFARGE de Catalunya y Levante Norte. LAFARGE ÁRIDOS Y HORMIGONES explotaba las canteras y hacía hormigón .

Su objeto social era la fabricación y comercialización de áridos y hormigón. Se dan aquíp por reproducidas as concesiones de minas . La cantera sita en Garraf era titularidad de LAFARGE CEMENTOS pero se arrendó en 2010 su explotación a LAFARGE ÁRIDOS Y HORMIGONES SA. Se dan aquí por reproducidos los documentos relativos a la segregación del negocio de áridos por parte de LAH. ( Documental de la parte actora y de la parte demandada , testifical) 7º.- Se dan aquí por reproducidos los correos electrónicos aportados por la parte demandante.

( Documental de la parte actora ) 8º.- Consta agotada la vía conciliar previa sin avenencia'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la partes demandadas Lafargeholcim España, S.A. U. y Yosemite Factory S.L., a las que se dió traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. -Motivos del recurso.

Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por despido verbal, ahora, la no conforme con dicha decisión interpone el presente recurso y lo hace, en primer lugar, para solicitar la modificación del relato de hechos, en concreto del tercero y, en segundo lugar, si bien solicita el examen del derecho por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, olvida citar la norma o la jurisprudencia que considera infringidas.

El recurso ha sido debidamente impugnado por la mercantil Yosemite Factory, S.L. y Sodira Iberia, S.L.



SEGUNDO. - Revisión de hechos.

Se propone ampliar el hecho tercero, y con este fin propone añadirle el siguiente párrafo: '(. . .)No ha quedado acreditado que haya cambiado la actividad económica de la unidad productiva correspondiente a la Cantera Garraf. Para realizar el trabajo que venía desempeñando el Sr. Lucio en la Cantera de Garraf la empresa necesita ahora a dos trabajadores el Sr. Víctor y un Ingeniero que ha sido contratado el mes de enero 2018. La unidad productiva de Canteras Garraf continúa siendo explotada y perteneciendo al Grupo LafargeHolcim España, SAU . El puesto del Sr. Lucio no era un puesto de la explotación de áridos, sino de la estructura de la cantera de Garraf. Dicho puesto de trabajo ha permanecido en la cantera tras la extinción de la relación laboral con el Sr. Lucio ,' Pero como, y entre otras muchas sentencias, se razona en la STS de fecha 5-7-17, recurso nº 244/16, a propósito de los motivos fundados por error en la apreciación de la prueba, la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec 169/03), 18-4-05 (rec 3/2004), 12-12-07, (rec 25/2007) y 5-11-08 (rec 74/2007 (8) ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca', precisando que 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' (entre las más recientes, SSTS/IV 17-enero- 2011 -rco 75/2010-, 21-mayo-2012 -rco 178/2011-, 20-marzo-2013 -rco 81/2012 - dictada en Pleno, 16-abril-2013 -rco 257/2011-, 18-febrero-2014 -rco 74/2013-, 20-mayo-2014 -rco 276/2013-)'; ninguno de cuyos requisitos se cumplen en el caso de autos, habida cuenta de que la recurrente se limita a expresar su discrepante parecer, no con los extremos que se reflejan en el hecho probado en cuestión, sino con la calificación que los mismos le merecen, desbordando así el cauce revisor que posibilita el art. 193.b) LRJS, trayendo a colación planteamientos que no son estrictamente fácticos, sino jurídicos, y ello además, de que ha olvidado identificar el documento o la pericia en que se apoya su petición, incumpliendo la obligación que le impone el art. 196.3 de la LRJS Por todo cual se desestima.



TERCERO. - Censura jurídica.

1º.-A la vista de cómo se ha formulado este apartado, no cabe duda alguna que esta es defectuosa, pues si bien se denuncia error en la valoración de la prueba, no se denuncia la concreta norma del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que considera infringida, ni se razona en derecho. lo que supone una deficiente formulación del recurso que, necesariamente, ha de acarrear su desestimación ( STS de 15 junio 2004 (rec.

103/2004); STS de 24 noviembre 2099 (23/2009); STS 4 noviembre 2010 (rec. 65/2010); STS de 13 febrero 2013 (rec. 170/2011); STS de 19 marzo 2013 (rec. 73/2012); STS 26 junio 2013 (rec. 165/2011) la STS de 9 diciembre 2013 (rec. 31/2013), entre otras) Cabe recordar también que la total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que el '(...) el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio 'da mihi factum, dabo tibi ius', que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rec. 226/04-], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que 'los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso', de modo que 'no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida' [ SSTS 29/09/03 -rec. 4775/02-; 27/04/05 - rec. 4596/03-; y 16/01/06 -rec. 670/05-)'.

En este sentido no es posible olvidar que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, en el que no rige el principio 'iura novit curia' y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación. En idéntico sentido se han pronunciado las sentencias de 5-10-09 y 11-5- 09, sobre el recurso de casación declarando esta última lo siguiente, que se puede trasladar al recurso de suplicación por sus similares características en cuanto a las exigencias de su formalización: 'la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio 'iura novit curia', no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencias de 17 de mayo de 1995, 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000). Por ello, la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente en los términos que se derivan de la propia fundamentación de los motivos de impugnación, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no denunciadas, ni ampliar las que se formulan con fundamentaciones que no han sido propuestas en los motivos formalizados.' En la misma línea puede citarse las sentencias del Tribunal Constitucional 258/2000 y 71/2002, así como la STC 56/07, la cual señala que: 'la Sala ha procedido en su Sentencia, como alega la demandante de amparo, a reconstruir el recurso de la actora, fundándolo en motivos distintos a aquellos en los que estaba realmente fundado y alterando, con ello, los términos del debate procesal, afectando a los derechos de defensa de la contraparte que en ningún momento pudo contradecir o argumentar respecto de un motivo de recurso que no fue planteado por la recurrente sino por la propia Sala en su Sentencia, quebrándose, así, tanto el carácter dispositivo del proceso laboral como el principio de contradicción que lo rige. Esta forma de proceder del órgano judicial se ha materializado, además, como denuncia la demandante de amparo, en el ámbito de un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre; 83/2004, de 10 de mayo; y 53/2005, de 14 de marzo).

Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que deba limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales'. Por lo que la aplicación de dicha doctrina impone, como ya hemos anticipado, la desestimación del recurso y el dictado de un pronunciamiento que confirme el fallo recurrido.

2º.- Ahora bien, en el hipotético supuesto de que se hubiere formulado con corrección el recurso, debemos advertir que el resultado no hubiere cambiado. Como a efectos de determinar si es correcta la estimación de la excepción de la falta de acción en este proceso hay que estar a los datos que ofrece la sentencia, si esta deja claro que el contrato del actor, a pesar de que ha visto modificadas sus condiciones de trabajo en la nueva empresa producto de la subrogación a la que fue sometido, estaba vigente, ningún Juzgado puede apreciar que fue despido ni de forma verbal tácita ni de cualquier otra forma. El error cometido por el recurrente, como bien recoge la sentencia impugnada, es que equivocó la elección del proceso, pues si no estaba de acuerdo con la meritada subrogación por las razones que aquí se alegan, debió impugnarlo a través del procedimiento ordinario, pero como lo hizo a través de la modalidad de despido, que no esta prevista para este tipo de cuestiones, al único resultado al que se puede llegar es el que recoge la resolución judicial que ha permitido articular el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados

CUARTO.- Costas.

No procede hacer declaración alguna sobre estas, por cuanto la recurrente tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Lucio , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm.9 de Barcelona, de 24 de enero de 2019, dictada en sus autos núm. 106/18, seguido a su instancia frente a las empresas Yosemite Factory, S.L., Sodira Iberia, S.L. y otros, sobre despido verbal, y en consecuencia se confirma el fallo sentencia en toda su extensión y efectos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.